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各地法院审理关于建筑工程施工合同纠纷案件引导意见特殊规定(五)
发布时间: 2012-7-12 20:14:28

一、“四无”合同效力及补正条件

“四无”合同即指发包人无“建设用地规划许可证”、无“建设用地土地使用证”、无“建设工程规划许可证”和无“建设工程施工许可证”而与施工单位签订了的《建设工程施工合同》。司法实践中,既存在“四无”合同,也存在“三无”、“二无”或“一无合同”,针对这种现象,施工合同是否有效?又如何补正?各地法院的规定并不相同。

《广东高院意见》规定,认定《建设工程施工合同》无效需具备以下三个并列条件:无取得土地使用权证、无取得建筑工程规划许可证、无办理报建手续。如果发包人经审查被批准用地,并已取得建设用地规划许可证,只是用地手续尚未办理而未能取得土地使用权证的,不宜将因发包人的用地手续在形式上存在欠缺而认定所签订的建设施工合同无效。该意见将取得“建设用地规划许可证”作为认定为施工合同是否有效的最重要的条件。

《广东高院意见》规定补正的期限为在审理期间;补正条件是补办手续。这里所说的“审理期间”和“补办手续”比较笼统,笔者根据文意理解,“审理期间”应该包括一审和二审期间,在最后一次开庭辩论终结前;“补办手续”至少是用地批准手续,并已取得建设用地规划许可证。

《浙江高院解答》规定:施工合同无效的条件是发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证。发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的,不影响建设工程施工合同的效力。

《浙江高院解答》规定补正的期限为在一审庭审辩论终结前;补正的条件可以二选其一:一是取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证,二是经主管部门予以竣工核实。这个“竣工核实”的条件为合同有效现实操作预留了一条法律路径,颇有些默认木已成舟的意味。

《山东高院意见》对合同效力要求条件较为宽泛,认为如合同欠缺一般行政部门所要求的具有行政管理性质的有关形式要件,除合同当事人有特别约定外,一般不影响合同的效力。颁发施工许可证属于行政管理范畴,是否具备《建设工程施工许可证》不影响建设工程施工合同的效力。

2009年5月,安徽省高级人民法院颁发的《关于审理建设工程施工合同纠纷意见案件适用法律问题的引导意见》(下称《安徽高院意见》)规定合同无效的要件是发包人未取得建设工程规划许可证。合同认定为有效的补正期限为起诉前,补正条件是取得规划许可证。违反建设工程规划许可证规定超规模建设的,所签订的建设工程施工合同无效,但起诉前补办手续的,应认定合同有效。

《深圳中院意见》规定:发包人未取得土地使用权或建设用地规划许可、建设工程规划许可的“三无”合同无效,未取得施工许可证的合同应认定为有效。补正期限为开庭前,补正条件是发包人取得土地使用权及上述建设用地规划许可和建设工程规划许可等行政许可。

二、低于成本价中标法律效力及中标后让利法律后果

    《建筑法》第三十四条规定,投标人不得以低于成本价的报价竞标。但在招投标过程中,低于成本价投标或中标后让利的现象屡见不鲜。因为建设工程施工低于成本价,必然会影响建筑质量,导致承发包人之间、承包人与材料商之间发生合同纠纷。各地法院对此引导意见也不尽相同。

《江苏高院意见》规定,中标合同约定的工程价款低于成本价的;当事人要求确认建设工程施工合同无效的,人民法院应予支撑。  

《山东高院意见》规定,在审理建筑工程欠款纠纷中,首先应该依据当事人在合同中约定的工程造价和结算方式进行结算;但约定的价款明显超过或低于市场价的30%,致使双方利益严重失衡的,应公平合理地对约定价款予以变更。

《深圳中院意见》以是否必须招标为条件,区分出合同无效和撤销或变更两种不同法律后果。如果是依据招投标法必须进行招标的工程,经过招投标而签订的施工合同,承包人有证据证明工程价款低于成本价,可以主张合同无效。如果依据招投标法不是必须进行招标的工程,承包人有证据证明工程价款低于成本价或承包人对总价包干合同中工程量有重大误解的,承包人可以在法定期限内要求撤销或变更合同。  

 

《安徽高院意见》是各地法院中唯一对中标后让利的法律后果进行说明的。该意见也是以是否属于必须招投标来区分两种情况。承包人就招投标工程承诺对工程价款予以大幅度让利的,属于对工程价款的实质性变更,应认定无效;承包人就非招投标工程承诺予以让利,如无证据证明让利后的工程价款低于施工成本,可认定该承诺有效,按该承诺结算工程价款。

上述法院引导意见中均提出施工成本价,对何为“成本价”并未做具体说明。笔者认为,成本价既有施工企业单位成本价,也有施工行业社会成本价,根据综合理解,引导意见中的“成本价”应该为施工行业社会成本价。如何证明低于成本价?则需要有资质的鉴定机构进行鉴定。

三、“黑白合同”的认定及法律后果

“黑白合同”源于《最高法院司法说明》第二十一条规定。备案的中标合同内容能否发生变更?其实质性内容具体包含哪些内容?备案的中标合同是否作为结算工程价款的唯一依据?各地法院引导意见也不尽相同。

《浙江高院解答》规定,认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”,主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中,因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因,承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式,变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件,不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。

2007年11月,重庆市高级人民法院《关于当前民事审判若干法律问题的引导意见》(下称《重庆高院意见》)必须经过招投标的合同,备案合同作为结算依据;不是必须招投标的项目,实际也未经过招投标程序而签订建设工程施工合同,登记备案后与在先签订的施工合同在价款、质量和工期等方面存在较大差异的,应当依据当事人的真实意思和实际履行的合同,作为结算依据。登记备案的合同并不必然作为双方的结算依据。

2011年8月,山东省高级人民法院《关于建设工程施工合同纠纷会谈纪要》(下称《山东高院纪要》)的规定,如果“黑合同”在工程价款、工程质量以及工期等方面均与中标合同存在较大差异,即使当事人双方请求按照“黑合同”作为工程款结算依据,但由于合同内容规避法律规定、合同形式不合法,不能代替“白合同”即中标备案的效力,即不能依据“黑合同”作为结算工程款的依据。

四、固定总价合同能否进行开口结算

   固定总价合同”又称之为“闭口合同”或“包干合同”,是一种最为常见的施工合同形式。由于施工过程中可能存在设计变更、建筑质量标准提高、建材价格波动、工期延误以及其他原因造成实际的施工量增减等因素,如果按照固定总价结算会造成利益失衡,各地法院引导意见如何平衡双方利益?

《江苏高院意见》规定,一般情况下约定了固定价结算的按固定价结算,但由于工程量变化或者质量标准变化,当事人要求对工程量增加或减少部分按实结算的,应该以实际的工程量来结算。合同履行过程中原材料价格发生重大变化的,可以不按固定总价结算。这里“重大变化”的标准时什么?该意见并没有具体规定。

《浙江高院解答》规定了从约定的原则,没有约定,总价包干范围明确的,可相应调整工程价款;总价包干范围约定不明的,主张调整的当事人应承担举证责任。

山东高院纪要》也规定了从约定的原则,这里的约定包括工程款的计价标准和办法。对所谓“大包干”合同,如果没有出现合同约定以外的情况,如设计变更、施工变动等,一方当事人反悔申请通过鉴定确定工程款的,一般不予支撑;对于工程价款合同约定不明确或者合同被确认为无效,可以通过评估或者鉴定的方法确定工程价款。

《广东高院意见》规定,当事人约定工程款实行固定价,而实际施工的工程量比约定的工程范围有所增减的,可在确认固定价的基础上,参照合同约定对增减部分进行结算,再根据结算结果相应增减总价款。不应撇开合同约定,对整个工程造价进行重新结算。《广东高院规定》规定,因情势变更导致建材价格大幅上涨而明显不利于承包人的,承包人可请求增加工程款。但建材涨价属正常的市场风险范畴,涨价部分应由承包人承担。

《深圳中院意见》规定,在固定总价若干范围以外增加的工程量,以及固定总价包干范围约定不明,如发包人不能证明该增加的工程量已包括在包干范围内的,应计入合同价款。发包人以固定单价包干形式,招标而签订固定总价包干合同后,发生工程量争议的,以实际工程量计算包干总价。签订固定总价合同后,工程发生重大变化或固定总价所依据的设计图纸发生重大变更的,按照双方确定的工程量清单单价据实计价。

 《重庆高院意见》规定,建设工程合同中当事人约定按固定价结算,或者总价包干,或者单价包干的,承包人按照合同约定范围完工后,应当严格按照合同约定的固定价结算工程款。如果承包人中途退出,工程未完工,承包人主张按定额计算工程款,而发包人要求按定额计算工程款后比照包干价下浮一定比例的,应予支撑。

五、逾期未答复,视为认可竣工结算报告的条件

    承包人提交了竣工结算报告,多数情况下发包人逾期不予答复,由此产生的结算纠纷为数不少。逾期未答复,视为认可竣工结算报告的条件,各地法院基本大同小异。

    最高人民法院“关于如何理解和适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明》第二十条的复函”(下称《最高法院复函》)中明确,适用该司法说明第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。

《最高法院复函》主要涉及两个方面的内容,一是约定的“视为认可竣工结算文件”内容是否明确;二是约定的期限是否明确。关于约定的内容方面,《江苏高院意见》、《浙江高院解答》、《山东高院纪要》、《杭州中院意见》和《深圳中院意见》基本遵循了《最高法院复函》上述意见。关于约定的期限不明确,《浙江高院解答》规定答复期限不应超过60天,《山东高院纪要》规定可推定约定期限均为28 天。而《深圳中院意见》认为,如果当事人未约定发包人的答复期限的,不应推定其答复期限。

(本文刊载于《建筑时报》)

潘定春 李恒康

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