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建设工程施工精要法律问答200例(八)
发布时间: 2011-5-27 20:22:35

131、如果白合同无效,而黑合同有效能否按照黑合同结算?

答:(1)如果备案的白合同因为背离了招标文件的实质性条款,也会被认定为无效;

(2)如果白合同无效,只能按照黑合同的条款进行工程结算。

 

132、“违章建筑”完工后,施工单位建成后是否可以主张工程款?

答:(1)所谓“违章建筑”,主要是指依法需经批准的房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准、房地产建设项目未取得建设工程规划许可证、擅自变更建设工程规划,但已经建设的建筑物和附属物;

   (2)建设单位与施工单位就“违章建筑”签订工程施工承包合同,合同效力处于待定状态,建设单位应该根据法律法规的规定,及时进行弥补或重新办理各种审批手续、取得各种证照;

   (3)如果建设单位按照法律规定的程序,通过审批手续和取得各种证照,施工合同按照有效处理,工程质量验收合格后,施工企业可以主张工程款;

   (4)如果建设单位最终未能通过审批手续,未取得各种证照,施工合同无效,施工企业也可以依据施工合同无效主张工程款,但是应根据双方过错大小承担过错责任;

   (5)建设单位建设“违章建筑”,政府主管部门有权依据法律和法规的规定,对建设单位进行行政处罚。

 

133、工程投标报价较低,如果当时施工企业资质不够,能否考虑主张合同无效,对工程款进行造价鉴定?

答:(1)如果在建设工程竣工前取得相应的资质,则建设工程施工合同按照有效处理;

   (2)建设工程施工合同无效,但是建设工程质量合格的,承包人可以请求参照合同的约定主张工程款;

   (3)承包人也可以选择主张建设工程合同无效,对工程造价进行司法鉴定,并按照鉴定结果主张工程款;

   (4)但是,对于无效合同,有过错的一方应该赔偿对方因此遭受的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的损失;

   (5)如果鉴定的工程款金额高于合同约定的工程造价,发包人可以就差价部分作为损失提起反诉,法院或仲裁机构会根据过错大小判决各自承担一部分。

 

134、施工过程中,因变更设计导致工程量增加和质量标准提高,增加的工程款的结算是否也需要同比例下浮?

答:(1)按照招标文件和施工承包合同的约定处理,约定下浮的则必须下浮;

   (2)没有约定的,从有利于施工企业的角度考虑,则可以抗辩增减部分属于招投标范围之外的,不需要同步按比例下浮;

   (3)如果双方不能协商,只能依靠建筑行业主管部门或法院或仲裁机构自由裁量。

 

135、发包人逾期支付工程款,计息时间如何起算?

答:(1)工程款包括五种款项,即:预付款、工程(进度)款、签证款、结算款和保修金,同时也包括索赔款项;

    (2)无论上述哪种款项的计息时间,施工合同中有约定的按约定处理;

    (3)示范文本通用条款规定,发包人如果逾期支付工程款的,其中预付款、工程进度款(包括签证款)结算款计息起点时间分别从第9天、第15天和第29天起计息,保修金从约定返还之日起第2天计息;

    (4)索赔款也首先从约,如果没有约定,应从索赔成立之日起第2天计息;

    (5)如果施工合同没有约定,则按照《司法说明》规定,则分别按照条件成就的建设工程竣工之日、提交竣工结算文件之日和起诉之日计算;

(6)以上计息利率按照约定,约定太高或约定不明,一般按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算。

 

136、建设工程经验收不合格或修复后仍不合格,发包方要求承包人返还已经支付的工程款是否有依据?

答:(1)建设工程验收合格,是发包人支付工程款的先决条件;

(2)建设工程经验收不合格,法律规定可以修复,但是没有规定修复的次数,所以施工企业可以紧抓这个法律空白,进行多次修复,直至验收合格;

(3)如果建设工程最终不能验收或验收不合格,发包人要求承包人返还已经支付的工程款,具有法律依据;

(4)承包人可以要求鉴定建设工程不合格的原因,各方根据过错大小承担所产生的损失。

 

137、承包人想按照送审价进行工程竣工结算,需要具备哪些条件?

答:(1)必须具有将结算报告送达给发包人的凭证,包括发包人在送达回执上签字盖章,EMS快递送达回执,公证送达公证书等书面文件;

   (2)施工合同或补充协议或会议纪要等文件中必须约定结算的期限,同时还应该约定“逾期不提出异议视为认可”的条款,或者结算条款中可以约定工程款结算按照建设部107号文件或财建369号文件实行;

  (3)快递或公证送达结算报告时,地址必须是双方约定的文件送达地址,没有约定的,按照营业执照上记载的地址或发包人实际经营地址或双方之前函件往来的惯用地址;

(4)送达回执上或公证书上应该注明是结算报告及全部结算资料,也可注明如果发包人收到结算报告后10日内不提出书面意见,即认为结算资料齐全。

(5)审价期限届满后,承包人应马上向发包人发出工程造价以送审价为准的函件;

(6)审价期限届满后,承包人不得与发包人就工程造价数额进行实质性谈判。

 

138、《司法说明》中有“发包人在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件”的相关规定,“不予答复”的含义是什么?

答:(1)发包人对承包人提交的竣工结算报告有权予以确认或也有权予以否认,但必须做出确认或否认的明确答复;

   (2)发包人对结算报告确认是答复,对结算报告否认、提出修改意见也是答复;

   (3)发包人未能在约定的期限内对承包人提交的竣工结算报告予以明确答复,视为发包人认可承包人的竣工结算报告。

 

139、送审资料包括哪些内容?

答:根据法律规定和建筑行业惯例,送审资料一般包括以下资料:

(1)    招投标文件有关资料;

(2)    施工总、分包合同、补充合同或施工协议书;

(3)    工程竣工图纸(全套:土建、安装);

(4)    设计变更图纸、设计变更签证单;

(5)    施工组织设计;

(6)    施工过程中双方签证资料;

(7)    地质勘察报告;

(8)    工程(结)算书(加盖编制单位公章、预算员签章);

(9)    材料清单;

(10)主要材料分析表;

(11)主要材料差价的证明材料;

(12)工程形象进度月报表;

(13)建设单位预付工程款、垫付款明细表;

(14)其他相关资料。

 

140、结算协议、审价报告和审计报告,哪个作为工程结算依据?

答:(1)结算协议和审价报告属于民事行为,审计报告(竣工决算审计)是政府的行政行为;

   (2)如果施工合同有效,结算协议和审价报告都可以作为结算依据,关键看合同如何约定;

   (3)如果有效的合同没有约定将审计报告作为工程结算的依据,则审计报告不能作为结算依据;

   (4)如果合同无效,则按照审计报告作为结算依据;

  (5)竣工决算审计的项目一般都是政府投资项目。

 

141、 结算书上是否需要建设单位盖公章或项目章?法定代表人或委托代理人签字是否有效?

答:(1)如果《施工承包合同》约定,结算报告或结算书必须由建设单位盖公章或盖项目章有效,就必须加盖;

(2)如果《施工承包合同》授权,结算报告或结算书由发包人代表或总工程师签字有效,那么一旦签字就有效;

(3)因为法定代表人是法人的身份,法定代表人有企业业务有关的活动就是企业的行为,如果没有特别排除性约定,法定代表人的签字是有效的,对发包人具有法定约束力。

 

142、建设工程竣工验收后,发包人不结算、不付款,承包人能否拒交工程?

答:(1)示范文本规定,承包人收到竣工结算价款后14日内将竣工工程交付发包人,可见交付工程的前提条件就是发包人支付工程款;

(2)法律虽然没有直接规定,承包人可以留置建设工程,但是《合同法》明确规定建设工程合同属于加工承揽合同,而加工承揽合同符合留置的规定;

(3)最高院关于“优先受偿权”的《司法说明》规定,承包人可以按照程序对建设工程主张“优先受偿权”,占有也是保证“优先受偿权”的一种措施;

(4)建设工程作为一种特殊的产品,承包人履行了合同的主要义务,如果发包人财务情况恶化、丧失商誉、怠于履行付款义务、转移财产等,承包人也可以行使不安抗辩权,对建设工程实施占有。

 

143、发包人通过委托的审价单位拖延工程审价,来迟延支付工程款,承包人怎么办?

答:(1)施工承包合同如果约定工程款结算,需要经过审价单位的工程审价作为结算依据,该约定是合法有效的;

   (2)城乡住房建设部和财政部颁发的文件,对不同工程造价的审价时限有非常明确的规定,按照行业惯例,一般在60天内审价完成;

(3)承包人对审价单位的审价活动,有提供完整资料的义务和配合义务;

(4)如果审价单位故意拖延工程审价,承包人可以不支付或少付工程审价报酬,并追究其违约责任,包括赔偿利息损失等责任;

(5)如果有证据证明发包人和审价单位恶意串通,故意拖延,可以追究发包人的违约责任。

 

144、合同中虽然约定,发包人收到竣工结算报告后28天内,不予答复或提出异议,视为认可结算报告,但是发包人将竣工结算报告和资料交给审价单位审价,合同又约定以审价报告作为结算依据,如何处理?

答:(1)因为合同约定结算依据是审价单位的审价报告,所以只能按照合同的约定履行;

(2)虽然发包人在28天之内没有答复,但是其将结算报告和结算资料转交审价单位,实质上也是答复的一种方式。

 

145、发包人单方委托审价机构,承包人对审价的内容不同意,是否可以在审价报告上拒绝签字?审计单位仍然出具审价报告,对承包人是否有约束力?

答:(1)发包人单方委托的审价单位,承包人可以选择接受审价报告,也可以选择不接受审价报告;

   (2)承包人不接受审价报告内容,审价单位仍出具审价报告的,只是认定为发包人单方作出的,对承包人没有约束力。

 

146、竣工结算报告,已经符合合同约定送审价结算的默示条款,承包人的发文应忌讳什么?

答:(1)如果承包人的竣工结算报告,已经达到合同约定的发包人不作为默示条件,该结算报告可以作为结算依据;

(2)此后承包人的所有涉及工程款的往来函件,均不应该再出现诸如“请确认工程结算款”或“请尽快答复”等字样;

(3)如果承包人函件中出现上文的内容,意味着承包人没有确认结算报告已成为结算依据,发包人一旦回复,双方实际上又改变了约定的发包人不作为默示条款;

(4)承包人唯一的内容就是催讨发包人尽快按照结算报告上确认的金额支付工程结算款。

 

147、承包人在工程结算时,被发包人“罚款”怎么办?

答:(1)工程结算时,部分发包人不仅要求承包人在审价报告确认的工程结算款基础上再次下浮,而且有甚者再对承包人处以“质量罚款”、“工期罚款”等,少则几万、几十万,多则数百万或上千万元;

  (2)如果合同约定出现质量问题或工期延误要被“罚款”,而且实际上工程质量确实出现问题或工期确实延误,那么,该“罚款”其实是违约金;

(3)如果合同没有上述约定,工程质量没有出现问题、工期也没有延误,发包人利用优势地位,单方强行要“罚款”,即使签订了合同条款,也属于法律规定的“显失公平”条款;

(4)如果发包人利用春节等特定节日,或承包人被民工追讨工资等危机时刻,被迫签订“罚款”条款,属于法律规定的“乘人之危”情形;

(5)发包人利用行业强势地位签订的“显失公平”“罚款”结算条款和发包人“乘人之危”签订“罚款”条款,承包人均可以要求法院或仲裁机构予以撤销;

(6)撤销权需要承包人主动向法院或仲裁机构提出,并且只有在一年的期限内行使。

 

148、签订总价包干承包合同,如果设计没有变更、工程项目内容和工程量清单没有变化,是否需要办理工程结算?

答:(1)无论是固定总价还是固定单价合同,也无论工程设计是否变更、工程项目内容和工程量清单是否有变化,都应该办理工程竣工结算;

   (2)双方可以协商结算,也可以是以审价单位的审价报告或审计单位的审计报告做依据。

 

149、承包方能否接受发包方的在建工程抵押?

答:(1)在发包人出现不良财务状况时,承包人可以提出将在建工程抵押;

   (2)如果双方能协商一致,签订在建工程抵押合同,并在房屋土地主管部门进行登记,即具有法律效力。

 

150、发包人在竣工结算时,“以房抵债”是否合法?

答:(1)发包人在竣工结算后,不能及时支付工程款,提出“以房抵债”,承包人如果愿意接受,并不违反法律、法规规定;

(2)所谓“以房抵债”,从法律性质上说,其实也是双方房屋买卖的行为,当建设单位取得房屋预售/销售许可证后,双方必须签订房屋预售/销售买卖合同,承包人以购房的债务抵销工程款债权;

  (3)双方应该按照有关房屋买卖的法律、法规规定,办理房屋权利登记。

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