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建设工程施工合同签订和履行的法律风险防范五十例
发布时间: 2014-8-4 14:31:04

编者按:建设工程施工合同签订和履行的法律风险防范五十例是本所高级合伙人、主任潘定春律师应河南省建设厅维权办邀请,为河南省建筑施工单位主讲的课程内容。现分五期刊发供交流、参考。

 

一、签约主体是否具有发包资格的风险与防范建议

(一)风险:合同签订主体不具有资质或无签约资格将导致合同无效等法律风险,可能导致合同无效的法律后果。

这里主要指:发包人不是建设单位,可能是关联企业,可能是联建、参建中的一方,也可能是非关联企业但实际上有密切关系的企业,这种情况如果没有授权文件,签订施工承包合同的效力会不会受到影响呢?为此,大家建议大家可以考虑一下几点意见。

(二)建议:1、签订合同之前当调查核实签约主体的企业资质,包括营业执照、工商登记经营信息、资质证书等;2、核实签约主体是否具有发包资格,如果不是直接的业主,是否取得授权,并具有合法的授权文件;3、如果是分包合同,发包人是否有权发包;4、分包合同承包人是否具有资质或借用资质;5、签约主体的公章与主体名称是否一致。

二、需要公开招标的项目但是未公开招标的风险及防范建议

(一)风险:施工企业未核实项目是否属于必须公开招标的项目或明知属于必须公开招标的项目,直接与发包方签订施工合同,最终导致合同无效、不能达到合同预期目的。

发包项目按照规定需要公开招投标,如果没有履行招投标程序,签订施工承包合同,肯定会白忙一场。这种情况并不少见。所以,签订合同之前要搞清楚跟谁签?有没有资格签?是否符合法律规定?

(二)建议:施工企业在承接项目时,首先要核实该项目是否属于必须公开招标的项目。可以采取下列措施:(1)查询项目所在地的政策法规对必须公开招标项目的有关规定;(2)通过项目所在地政府主管机关或行业协会等正规渠道获取招标信息;(3)特殊情况下可在施工合同中约定合同的生效条件,比如以施工合同到项目所在地主管部门办理完备案手续为生效条件等。

三、招标人改变中标结果的风险与防范建议       

这一点是签订施工合同之前的事情,但是与签订施工合同密切相关。而且在建筑市场也屡见不鲜。

(一)风险:招标人要求另行订立违背招投标文件实质性内容的合同,包括:将没有经过招标的工程纳入建设工程施工范围,要求建筑施工企业结算时下浮一定比例,减少约定工程量或将分项工程交由他人完成;或者不与中标人订立合同,与非中标人订立合同等,造成中标无效或合同不能履行等后果。

如果签订合同之前遇到这种事情,后面引起纠纷的概率大大增加。比较常见的手段是:名义上是你总承包,但是发包人将“肥肉”给别人,你啃骨头,还得替别人担责任。

(二)建议:1、投标人应该要求招标人按招标文件和中标文件确定的实质性条款签订《建设工程施工合同》,并将该合同进行备案;2、招标人将没有经过招标的工程纳入建设工程施工范围,该行为无效,建筑施工企业可以在完成建设工程施工后,另行要求结算;3、招标人将高利润项目分包,投标人可以拒绝,除非招标文件中有明确规定;4、如果招标人拒绝按照中标结果签订《建设工程施工合同》,中标人可以要求招标人继续履行合同并支付违约金;5、如果出现合同不能履行的情形,合同不再履行,中标人可以要求招标人赔偿损失,包括赔偿合同履行后的可得利益。

四、招标文件编制理解错误和项目遗漏风险与防范建议

(一)风险:投标文件编制人对招标文件理解出现歧义或错误,对建设工程项目范围理解有偏差,遗漏工程量清单内容;对建设工程项目质量标准理解出现差异,对采购的建材、设备产地、型号、品牌和质量等理解不同,建设工程项目投保范围及风险承担理解歧义等,造成投标人商务标报价与实际工程量之间存在差额,导致承包人没有利润甚至亏损。

大家去年遇到一个案例。江苏的一家特级资质施工企业被挂靠,在河北承接一家央企的职工宿舍项目。招标文件中图纸和工程量清单不一致,有些项目图纸中有,但是工程量清单里没有。招标文件声明,投标人须仔细阅读图纸和工程量清单,如有异议,答疑会上澄清。挂靠人自己依据工程量编制标书,没有安排人力研究图纸,也可能外包给一两个预算员干私活,没有发现问题,当然也没有在答疑会上提出任何异议,3000多万的工程项目漏掉300多万的项目。结果中标了。施工过程中才发现图纸和工程量清单不一致,硬着头皮往下做。结算时候需要谈判,因为发包人是国有央企,结算需要审计,挂靠人要求据实审计,发包人坚持依据合同审计。聘请大家出具法律咨询建议,大家给挂靠人提供一份法律意见,主要两点意见:一是招标人提供的招标文件不真实,存在过错;二是部分图纸施工过程中深化了,属于增加工程量。最后发包人让一大步,挂靠人让一小步,协调解决。这个案例的妥善解决,主要对方是国企,又临近春节,当然又有人脉关系,否则,可能没有这么顺利。

(二)建议:1、组建投标文件编制小组,避免个别造价师或预算员承担全部编制工作;2、项目经理必须全部审阅投标文件,仔细审查投标文件全部内容;3、商务标和技术标编制过程中,专业法律人员也应全过程参与,特别是涉及专利、专有技术或对建筑艺术造型有特殊要求的项目更是要进行相应的专家论证,编制专业的文件;4、正式盖章投标之前应有总工程师最后审核。

五、发包人要求投标人放弃优先受偿权的风险与防范建议

据我所知,很多施工单位一旦发包人要求放弃优先受偿权,也就放弃了项目。包括上海建工集团,现在改为上海建工股份集团。

(一)风险:建设单位或发包人因为需要向银行借款融资等,弥补建设资金不足,而有些银行借款的前提条件是要求施工企业承诺放弃建设工程“优先受偿权”;建设工程优先受偿权优于抵押权,建筑施工企业放弃优先受偿权,建设工程款即属于一般债权,清偿顺序在建设工程抵押权之后,风险加大。

去年12月,浙江在上海的一家一级施工企业在广州承接了一幢商务楼工程项目。有一天,他们的风险控制部主任打电话给我,说遇到几个问题。一是发包人要求他们放弃优先受偿权,我说你们企业不是有规定,放弃优先受偿权的项目不接吗?她说是的,但是这个接这个项目的人也是企业股东,是小股东,跟老板是兄弟,他说放弃没有关系,对方有经济实力。我说,你是干什么的?你是风险控制部主任,老板是让你管公章的,你要按照制度办事,你应该在用章申请单上签上不同意,如果老板签字同意用章,你已经尽职了。第二个问题,当地政府要求业主要预缴5%的农民工工资金风险到建设主管部门,业主与当地政府关系不错,同意可以不交,但是要施工单位提供反担保。我说王主任,你这个项目可要按章办事,出事的概率比较高,不小心就会摔跤。因为他们企业不是大家的顾问单位,所以后来没有过问,不知道是否结了善果。

(二)建议:1、建筑施工企业应该依据招投标文件和《工程施工承包合同》约定,理直气壮地予以拒绝;2、如果无法拒绝或不愿意恶化与建设单位的合作关系,又不愿意放弃承接工程,被迫无奈接受,也应积极有效地收集一些证据,包括招标文件、投标文件,开发商要求放弃的函件、施工单位不同意的书面答复,会议纪要等文件;至少不能一次就爽快地同意;3、一旦建设单位或发包人财务状况恶化,及时向法院或仲裁机构申请撤销放弃优先受偿权行为。

六、《专用条款》空白或约定不明的风险与防范建议措施

(一)风险:示范文本的《通用条款》的内容是基本的条款,未必是双方的真实意思,或者带有选择性,或者不符合双方当事人的本意,或者双方在理解上存在差异,如果《专用条款》空白或约定不明,就只能适用《通用条款》。

关于合同文本,我见过两个极端的例子。一个是无锡的一家工厂建厂房,专用条款全部空白,一个字都没写,全部使用通用条款,这种情况在建筑市场可能也不少见。另一个是安徽的一家上市施工企业,承接上海的围海造田项目,通用条款一条不用,全部另行起草内容。这份合同也是大家上海律协的律师起草。我当时作为施工单位的律师参加结算谈判,出具法律意见书。后来,我专门写了一篇文章,叫《总价合同不能成为“绑架”施工单位的枷锁》,在《建筑时报》刊登出来。主要强调业主不能强势、太自以为是,双赢是最好的合作模式,零和博弈的模式,最后业主也未必能够达到目的。实际上,什么事情都具有相对性,外国哲学叫辩证法的、中国哲学叫做阴阳平衡学,签订建设工程,如果只有一方赢,另一方输,这个合同能顺利履行吗?我看不出纠纷才怪呢?阳奉阴违、软磨硬抗、偷工减料、拖延工期等各种手段都可能用上。一方表面上看是赢了,实际上结果未必赢了。

(二)建议:1、谈判约定的内容一定要完整准确地体现在《专用条款》上,切忌重视合同谈判、轻视合同签订;2、特别是工程范围、工程价款、工期、工程质量和付款方式等重要条款,最后审核人务必仔细核实;3、招标文件中有利于施工企业的内容,施工合同中不能放弃;4、如果不是采用示范文本,可以参照示范文本的条款,逐条意义核对,是否遗漏主要内容。

七、合同具体履行人员空缺或授权不明确的风险与防范建议措施

(一)风险:造成合同履行过程中无法签证,或者签证无效或者效力不能确定。

(二)建议:1、施工合同中应明确各自委派现场人员的姓名、职权等,以及监理委派人员的姓名、职权;2、如有调整,应及时办理相应的书面委托授权;3、如果出现非授权人签字,应及时补正,并保留签字人的身份信息。

八、签订“黑白合同”的风险和建议  

“黑白合同”主要交流一个观点。承包人自己一直按照所谓的“黑合同”履行,结算。

(一)风险:施工企业没有备案合同的“白合同”,导致合同履行只能按照“黑合同”条款;没有按照“白合同”结算的意识和准备,按照“黑合同”确认审价结果或签订结算协议。

这里讲两层意思。一层是,双方先签一份合同或者叫黑合同,实际上是双方履行的合同,然后为了备案需要,发包人只拿一份合同,要求承包人签字盖章,然后拿去备案,承包人手中没有这份合同。大家打官司就遇到这种情况,后来申请法院出具调查令,大家到金山区建筑市场交易中心才复印一份白合同;二层是,虽有白合同,但是承包人认为白合同没有用,或者没有意识到白合同可以结算,一心想到按照黑合同结算。

(二)建议:1、无论黑合同、白合同,施工企业必须有合同原件;2、如果有黑白合同,履行合同过程中,应有准备按照有利于施工企业的本合同准备签证材料;3、施工企业应依据白合同编制结算书,如果审价单位按黑合同出具的审价稿,应及时、明确的表示书面异议,不能盖章确认。

九、工程施工挂靠合同的风险及建议

(一)风险:施工挂靠如管理不善,导致工程结算亏损,或被恶意串通,损害施工企业利益。

这是一个老问题。我有一个福建的朋友,施工一级总承包资质,自己基本不做项目,全部是承包,一年20多亿,2%的管理费,坐收4000万元。有人尝到甜头,有人吃进苦头,用一句广告词“谁用谁知道”。一旦建筑行业出了大事,“挂靠”就成了过街老鼠,人人喊打。上海11-15特大火灾后,挂靠、转包、违法分包又被痛打落水狗 。

(二)建议:1、考察选派有实力、有信誉的项目经理或内部承包人挂靠人;2、设置一定的担保条件;3、施工单位可根据工程项目的不同管理方式,采取一定的限权措施:合同条款明确所有补充协议必须使用施工单位的公章,而不能使用项目章;合同条款明确项目经理或承包人代表无权支付现金;合同条款明确凡是涉及工程款结算,项目经理或承包人代表签字后必须加盖施工单位的公章方可生效;对外采购合同必须由施工企业审核确认价款、数量和付款方式,超出部分无效。

十、发包人指定承包方签订分包合同或材料采购合同的风险与建议

(一)风险:总包人承担因指定分包人的工程质量瑕疵责任,工期延误的违约责任以及管理安全责任等。

很少有施工单位没有遇到业主指定分包的工程。在签订施工合同时如何应对?这里先讲讲签订合同时的几个观点。后面的履行阶段也会涉及。

(二)建议:1、分包合同由发包人、总承包人及分包人三方签署,约定付款责任由发包人承担,总承包人对指定分包人的工程款的支付享有合理的否决权,并承担监督管理责任;2、明确承包人对于分包工程的管理权利;3、明确分包工程的工期延误责任、分包工程和指定建材的质量缺陷责任;4、如果发包人不同意签署指定分包合同或指定采购合同,总包人应准备其他证据。

编辑: 88必发官网主任、高级合伙人  潘定春

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