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建设工程施工合同签订和履行的法律风险防范五十例(二)
发布时间: 2014-8-11 14:45:50

 

编者按:建设工程施工合同签订和履行的法律风险防范五十例是本所高级合伙人、主任潘定春律师应河南省建设厅维权办邀请,为河南省建筑施工单位主讲的课程内容。现分五期刊发供交流、参考。

 

十一、合同对工程竣工结算报告的约定不明的风险与防范建议

(一)风险:施工合同对于工程结算报告提交后的答复期限约定不明,将导致工程款支付时间上的无限期拖延。

(二)建议:1、合同应明确约定发包人对于承包人提交的竣工结算报告的答复期限,以及作出逾期不答复视为认可该结算报告的约定;2、也可以在合同中直接约定,如果发包人逾期不予直接答复,按《建设工程价款结算暂行办法》(财建[2004]369号)第14条第3项和第16条第1款的规定实行;另外还有一部规章。

十二、工程开工、竣工及工期约定不明的风险与建议

(一)风险:合同开工日期和竣工日期约定不明,导致工期、结算、验收和违约等系列纠纷。

(二)建议:1、如果约定的开工时间与实际开工时间不一致,必须要求发包人开具书面开工通知;2、如果没有书面开工通知,必须保存实际进场的时间证据;3、如果没有竣工报告或发包人迟延竣工验收,必须完成保留提交竣工验收申请的证据。

十三、发包人要求“带资”和“垫资”条款的风险与防范建议

作为施工单位谁也不愿意垫资,甚至还要“借资”。如果业主是个皮包企业,或是没有实力的企业,借资和垫资,风险很大。前几天,我在上海,与上海建工的朋友交流,听说一件事。绿地集团在武汉要建一座第一的高楼,资讯也在炒作。两家竞标,一家地头蛇中建三局,一家上海建工。绿地提出垫资25个亿,另外借资2个亿。绿地和上海建工,是上海房地产和建筑施工的两个巨头,两家是长期战略伙伴,停下来,上海建工也感到有些吃力。

(一)风险:资金成本高,回收周期长,利息损失,利润降低甚至亏损,如果发包人出现意外,资金回收无望。

(二)建议:1、认真考察发包人和建设单位的实力和信誉;2、合同明确约定带资、垫资的利息,利息要等于或高于银行贷款的利率;3、工程付款的时间约定应约定在工程竣工后的6个月内;4、尽量约定按月形象进度支付工程款;5、签订分包采购合同时,尽量将带资、垫资的风险转移。

十四、工程款支付约定不明的风险与防范建议

(一)风险:各阶段工程款的支付方式、时间约定不明,会造成付款不及时,产生纠纷,影响工期。

实践中,存在较多类似“工程进度款按完成工程量计算支付”等这样模糊不清的约定,一旦真的要计算工程进度款等,双方必然出现争议。另外,对于分包合同而言,实践中存在工程款的支付按总包工程款的支付进度同比例支付,但这样的约定,对于承包人来说是十分不明确的,分包人一般很难了解到总包合同工程款真实付款情况,且也不具有可操作性。

(二)建议:1、应当在合同中明确约定结算时间点、支付期限等,如按工程量折算的应当约定具体的折算方式、审核单位(如监理)、审核期限和审核完成后的付款期限;2、分包合同也应自行约定具体的付款方式和时间,不要去简单的参照合同的约定;3对于存在先行垫资后期返还的合同,同样应当对垫资返还期限、支付比例等作出明确、详细的约定。

十五、工期延误责任和承担条款约定不明的风险与防范建议

     对于施工单位而言,总有两个绳子套在脖子上,一个是工期,一个是工程质量。一旦承包人索要工程款或逾期利息、违约金等,发包人总爱拿工期或工程质量说事。

(一)风险:非承包人原因工期延误,无法办理工期延误签证,不能按期支付进度款,承包人可能承担工期反索赔等。

(二)建议:1、合同应当明确约定承包人工期延误的免责范围;2、明确约定工期延误签证程序。

十六、合同约定工程质量标准过高或评奖的风险与防范建议

(一)风险:工程质量标准提高,导致施工成本增加,工程质量不能到达要求,承担违约责任,造成名誉损失等。

 我在上海接待过一件咨询案件,几年前,一家施工单位为了进入上海建筑市场,向业主出具承诺,他们的施工项目质量可以拿到上海市“白玉兰”奖。如果拿不到,业主可以按照合同总价1-3%的“罚款”。施工单位非常努力,投入大量人力、技术、成本等,但是最终没有拿到“白玉兰”奖。我给予的法律建议是:该案不要走司法程序,协商解决,请业主考虑施工单位的实际投入和真诚努力,合情合理地进行协商谈判,施工单位承担适当的违约金。

(二)建议:1、组织施工技术专家认真考评施工条件;2、编制投标文件考虑施工成本;3、充分了解考察评奖的条件、标准、程序等。

十七、索赔条款缺失或约定不明的风险与防范建议

    (一)风险:在施工合同履行过程中,如果双方不能达成签证意见,就必须进入到索赔程序,如果合同索赔条款不明或缺失,则可能造成纠纷,影响合同履行,甚至停工的风险。

    示范条款对索赔有着明确的约定。对承包人何时提出索赔申请、发包人要求何时补充材料,承包人何时提出索赔报告,发包人要求何时答复等,十分明确。如果约定不明,一旦双方发生签证纠纷,无法进入索赔程序。

(二)建议:1、使用《建设工程施工承包合同》示范文本;2、如果是发包人和承包人自行起草的合同,应参照示范文本,将索赔条款考虑进去。

十八、质保责任的约定不明的风险与防范建议

(一)风险:质保责任的范围、质保义务如何履行、履行完成如何认定,以及质保期限的约定不明可能造成主张质量保修金的延误,甚至无法主张质保金,还会加重施工单位的质保责任。

(二)建议:1、对于质保范围应当明确约定在施工单位承包范围之内,并对某些非正常损坏(如甲方原因造成)排除在质保责任之外;2合同中应约定明确的质保通知程序,以约定书面通知为宜;3

对于质保义务完成的标准出应当明确约定,如约定由物业企业签章认可等;4、质保期的起算时间应当明确约定是从实际完工或是业主验收合格,还是竣工备案之日起起算,不同的起算时间将产生不同质保期限。

十九、合同违约责任约定不明的风险与防范建议

(一)风险:如果违约责任不明确,发包人违约成本低,合同实行障碍增大,承包人无法追究违约责任,合同利益难以保障。

关于合同违约条款,我与大家主要交流一下几点。对于发包人来说,他的违约责任主要有逾期进场,逾期支付工程进度款,逾期结算,逾期验收,指定分包,指定供料资料瑕疵等;对于承包人来说,违约责任主要是延误工期和质量不符合约定。

违约金一定要具体明确,不能笼统说“承担违约责任”。笼统说“承担违约责任”的法律后果等于没说。在可能的情况下,违约责任的具体方式,可以支付违约金,解除合同,工期顺延,赔偿损失等。

(二)建议:1、各种验收条款应明确违约责任;2、工程款支付条款应明确违约责任。

二十、争议解决条款的约定不明的风险与防范建议

(一)风险:争议解决条款约定不当,将会产生争议解决条款的无效,增加诉讼成本以及遭遇地方保护主义的不利因素。

法院是企业法机关,仲裁委员会是私司法机关。民事法律行为纠纷,我国民事法律规定,法院和仲裁机构都可以解决民事纠纷,一旦法律文件生效,法律效力时一样的。仲裁管辖可以不受地域的限制。法院管辖一般为工程项目所在地,如果诉讼中需要评估和鉴定,就近比较方便,也可以考虑约定被告或原告所在地法院管辖。建议约定法院管辖。虽然仲裁一裁终局,期限为四个月,但是仲裁的时间往往都在半年以上。而且仲裁裁决书下来,一方当事人还可以向仲裁机构所在地中级人民法院申请确认裁决无效,或申请不予实行。前后下来基本上一年时间。08年,大家在无锡有个案件,大家代表韩国人,是业主。当地的一家施工单位在无锡仲裁委员会申请仲裁,支付工程款,89个月后,仲裁委员会裁决支付工程款300多万元。韩国人很多疑,怀疑他聘请的无锡律师与对方串通了,通过朋友找到大家。大家建议他向无锡市中级人民法院申请撤销仲裁裁决书,无锡中院受理后,以双方约定不明撤销仲裁裁决书。施工单位又向无锡市中院起诉,09年春节前,法官主持调解,最后190万元了解。前后基本上2年时间。

(二)建议:1、明确约定管辖为某法院或者某仲裁机构;2、以选择法院管辖为宜;3、可以考虑对自己有利的法院。

编辑: 88必发官网主任、高级合伙人  潘定春

 

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