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建设工程施工合同签订和履行的法律风险防范五十例(三)
发布时间: 2014-9-29 11:27:36
 

 

编者按:建设工程施工合同签订和履行的法律风险防范五十例是本所高级合伙人、主任潘定春律师应河南省建设厅维权办邀请,为河南省建筑施工单位主讲的课程内容。现分五期刊发供交流、参考。

二十一、签署合同用章及操作不规范的风险与防范建议

    (一)风险:签署合同公章与发包人名称不一致,不是使用公章而是项目章或其他内部印章,导致出现漏洞和混乱,极易引发纠纷。或者承包人先行全部盖章,然后合同文本快递送给发包人盖章,造成调包,造成纠纷和损失。

     关于公众数量问题,很多企业都不止一个公章,不知道在座的各位企业有几个公章或合同章?我有很多朋友的企业也不只一个公章。章多如果管理不善,必有隐患。

关于用章规范问题,一般是要现场签订合同并盖章。不能乙方全部盖好章,有没有骑缝章,全部交给对方带走或快递给对方盖章。调包的可能会增加。我有一个朋友就吃过亏。他把合同盖好章后,也加盖骑缝章了,快递给业主,业主也盖好章快递给他,但是合同手写加了一句话,工程结算时,按照结算价款再下浮3%。各位说说这句话有没有效力。

(二)建议:1、事前核实发包人与项目立项批复、规划许可证、用地许可证、土地使用证等名称;2、签署合同时必须核对发包人名称与公章名称;3、合同文本最好双方现场签署,避免承包人先行签署后交由发包人带离现场后签章;4、合同多页必须加盖骑缝章;5、合同约定任何形式的修改必须以打印为准,手写无效。

以上为合同签订时的法律风险,后面为合同履行时的法律风险。

二十二、因发包人原因,承包人不能按合同约定时间进场施工的风险与防范建议

(一)风险:由于发包人存在诸如未能及时办出施工许可证、现场不具备施工条件等原因,致使承包人无法按合同约定的时间进场施工,对此,承包人主要面临着以下两方面的风险:1、实际开工日期的延后,导致整体工期包括竣工日期的延后,因而存在发包人向承包人主张工期延误违约金的风险;2、存在承包人由于窝工而产生的相关损失无法向发包人主张的风险。

(二)建议:在发生因发包人原因导致承包人无法按约进场施工时,承包人可以采取以下措施尽量保存相关的证据:1、及时进行工期签证,要求确认工期顺延和经济损失;2、正式开工时,要求发包人签发正式的工程联系单或进场施工通知等文件,以明确实际开工日期;3、在发包人要求承包人进场施工,但现场实际不具备施工条件的情况下,承包人应及时发函、积极协商解决;4、对于窝工损失,要保留好相关的依据和材料,及时进行工期签证或在合同约定的期限内进行工期索赔;5、通过协商、制作会议纪要并签字、发函等方式解决问题同时,收集保留证据。

二十三、因发包人原因停工未及时签证的风险与防范建议

(一)风险:由于发包人原因,诸如甲供料延误、设计方案延误等,致使工程停工的,承包人将面临以下两方面的风险。1、存在因竣工日期延后而导致发包人向承包人主张工期延误违约金的风险,2、存在承包人由于窝工而产生的相关损失无法向发包人主张的风险。

大家目前手中有个案件正在诉讼过程中,上海一家施工单位承接一幢别墅装修工程。合同约定20065月进场,1231日前完工。实际上到200812月才正式完工。施工过程中遇到设计图纸多次变更,指定材料不能及时到位,游泳池位置多次调整,家居不能按时安装等等。合同约定每逾期一天按照合同总额的千分之一承担违约金,合同总额为450万元,两年的违约金200多万元,这些延期都没有签证。大家研究案情时,施工单位提供两种空白的业主盖章的竣工结算表和工程联系单,就以此作为突破口,将工期延误、窝工损失等全部涵盖进去,提起诉讼。然后把变更的设计图提交法院,同时要求对方提供购买家具、中央空调和厨具的发票提交法院。案件还没有判决。

签证非常重要,签证就是利润,签证就是金钱。

(二)建议:1、在发生因发包人原因致使工程停工的情况下,承包人可要求发包人及时签发正式的工程联系单、停工通知等文件,或是通过及时签证、发函、协商并制作会议纪要等方式保留相关证据;2、对于自身的窝工损失,亦应保留好相关的依据和材料,及时进行工期签证或工期索赔。

二十四、盲目停工的风险与防范建议

(一)风险:承包人在工程施工过程中,如盲目停工可能带来下列风险:(1)如因停工导致工期延误,可能承担违约责任;(2)如因停工给分包人或发包人等造成损失,可能承担赔偿损失的责任。

停工是最严厉的手段,是杀手锏,不到万一,不能出手。停工也是双刃剑,使用不好,容易伤及自身。

(二)建议:针对施工现场的不同情况,承包人可采取下列措施:1、根据合同的约定,全面分析是否达到停工的条件;2、从最有利于承包人的角度,在符合停工条件的基础上,判断停工的利弊;3、一旦施工继续进行的条件成就,应及时恢复施工;4、做好相关的证据收集工作,以避免将来发生纠纷时缺乏依据。

二十五、承包人没有及时办理工期顺延签证的风险与防范建议

(一)风险:工期延长可能导致反索赔或承担违约责任,承包人工期索赔无法主张。

(二)建议:1、要求办理工期顺延签证;2、工期签证必须明确原因,比如变更设计工程量增加、质量标准提高、施工图纸没有到位、开工延迟、指令错误、拖延验收隐蔽工程等事实;3、工期签证必须明确顺延的具体天数以及损失。

工期顺延必须具体明确记载顺延多少天,不能笼统地说“工期顺延”。笼统地说,发生纠纷还是缺乏依据。当然,到了法院,有法院委托鉴定单位出具鉴定,关于工期,没有专门的鉴定机构,只要在鉴定工程价款和工程量时,一并鉴定。

二十六、因设计变更或特定情况引起工作量变化未及时签证索赔的风险与防范建议

(一)风险:因设计变更或特定情况引起工作量变化,承包人未能及时签证或索赔的,可能导致在工程结算时,增加的工作量或材料费无法得到确认,从而造成损失。

(二)建议:1、发生设计变更等情形的,应尽量要求发包人采取签发设计变更单、工程联系单等签证方式,在取得上述签证后再进行相应的施工,如无法获得发包人签发的上述签证的,应填写签证单要求发包人确认;2、对于已经发生的未签证就施工的情形,应当补签证,无法补签的,应当采取发函、积极协商并制作会议纪要等方式保留相应凭证;3、对于无法获得任何签证的情形,承包人应及时在合同约定的期限内进行索赔。

二十七、签证和索赔内容不明确、表述不严密的风险与防范建议

(一)风险:签证和索赔是施工过程中有关工程量、价款、工期等方面变更的补充约定,是工程结算的重要依据。签证和索赔内容不明确、表述不严密,承包人将面临工程结算时工程款被审核减少、应当索赔到的款项无法索赔到的风险。

(二)建议:1、承包人制作签证单时,不仅要表述变更的工程内容,还要写明增加的工程量、产生的费用、延误的工期等;2、发包人签发的工程联系单、设计变更单等,亦可视为签证文件,但可能只有变更工程的内容而不会设计工程量、费用、工期的问题,承包人在收到这些签证后,设法补充成为内容明确、表述严密的签证单;3、索赔时应该按照合同约定程序进行,索赔价款和工期皆应具体明确;4、可以设计一些技巧方法。

二十八、工程项目章的管理控制风险与防范建议

(一)风险:项目章管理不善,导致对外产生泡沫债务,对内造成结算风险和违约责任增加等。

(二)建议:1、施工合同明确约定合同的变更必须加盖企业印章,而不能是项目部的印章;2、项目部印章应在企业留存印鉴,印章上刻制“无签约权”;3、与主要材料建筑商进行定期对帐;4企业就项目的对外直接付款,要求项目承包人签字确认;5、与发包人约定,工程款必须进入企业指定账户。

案例:江苏一家施工单位,因挂靠在上海金山区承接一项厂房建设工程,因为收了2%的管理费,应挂靠人的要求,允许他刻了一枚项目章。这也是行业惯例。就是这枚项目章,引发78个官司,有借高利贷的,有瞎担保的,另外黄沙、水泥以及钢材、门窗等供应商一哄而上,起诉到法院要款的,导致企业差点破产,挂靠人潜逃在外,企业只能应诉。法院审理挂靠人黄沙、水泥及钢材等主要建材,用量是正常的二、三倍。其实这是个刑事案件,挂靠人涉嫌诈骗、侵占等犯罪。但是,企业的先对外承担民事责任,然后才能追偿。

二十九、合同、签证和索赔证据原件的保管不善的风险与防范建议

(一)风险:合同履行出现障碍,竣工、结算产生纠纷,诉讼风险增加。

(二)建议:1、承包人应尽量设立专门部门管理合同、签证及索赔证据,如无专门部门最少也要具有合同管理专员;2、专门部门或合同专员应该具备一定的专业常识,或参加合同和证据管理专项培训,提高法律意识和管理水平;3、重要的传真、电子邮件、短信、录音和摄像应该备份留存,如特别重要的证据应公证保存;4、所有原件最好有两份以上,原件应存放于保险柜等,严格控制使用,日常需要可使用复印件。

关于合同原件保管问题和实行问题。我想请问大家,你们的合同原件由那个部门保管?你们是否检查过保管情况?如果你随时调阅,能否马上调出?大家回去可以检查一下。关于合同实行的问题,我看过一篇小法制故事。说老板对待合同一般有三种态度,第一种态度是:签订时候看一下,结算时候看一下;第二种态度是:每一、二个月看一次;第三种态度是:经常看,十天、八天看一次。大家多长时间看一次合同?合同签过之后容易忘,多看看,经常看可以发现问题,及时解决问题。

三十、给予签证的发包人代表没有明确授权依据的风险与防范建议

(一)风险:签证单应由发包人之有权代表签章确认,合同对签证单有特别要求的,应当严格按照合同约定的要求制作和确认,否则,签证单的有效性将存在问题,如发包人不予认可,则容易引起纠纷,甚至最终可能导致承包人无法依据签证单进行结算。

(二)建议:1、作为承包人,应当注重签证单的有效性,尤其是应确保签证在形式和内容上均要符合法律规定及合同的约定;2、签证单的签署,应当由双方书面确认的有权代表进行,如无法做到,亦应由发包人所聘用的与相关业务有关的人员签字,且签字人的级别越高越好,如果发包人的签字人在该工程所涉之其他合同、文件、会议纪要中曾有签字,可以印证其身份和代表性,更有利于加强签证单的有效性;3、如签字人的授权确有问题,应要求发包人盖章确认或事后由有权代表补签;4、通过会议纪要、监理签字等方式对签证单的有效性进行补强。

大家前几年有一个分包工程的案子。上海一家施工单位从南通三建手中分包了部分工程,在工程量签证单上,有部分签字时安全员前的,对于这部分工程量,南通三建不予认可。到了法院之后,一审法院认为安全员没有对工程量签字的权限,并且分包单位是明知的,所以不予支撑。后来大家上诉到上海市第二中级人民法院,中院认为,施工现场情况比较,安全员虽然负责安全工作,但是,其签字后,监理单位也签字确认,发包人对监理签字并未提出异议。二审支撑了分包人的请求。

编辑: 88必发官网主任、高级合伙人  潘定春

 

 

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