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建设工程施工合同签订和履行的法律风险防范五十例(四)
发布时间: 2014-10-16 12:44:21

编者按:建设工程施工合同签订和履行的法律风险防范五十例是本所高级合伙人、主任潘定春律师应河南省建设厅维权办邀请,为河南省建筑施工单位主讲的课程内容。现分五期刊发供交流、参考。

 三十一、现场协调会虽有记录但未形成会议纪要或与会人未签名的风险与防范建议

(一)风险:如发生现场协调会虽有记录但未形成会议纪要或与会人未签名之情形,承包人可能面临有利的会议决议事后被反悔、推翻而无法实行的风险,相应的权利得不到有效保障。

(二)建议:承包人应当注重会议纪要的制作和签字确认,可以采取以下措施防范上述风险。1、开会前制作签到表,签到表应反映会议主题、时间、地点,并列有单位、人员等项目供与会人员填写,必要时,纪要正文可以接着签到表,使签到表和纪要正文成为一个整体;2、在没有条件当场制作打印稿纪要的情况下,会议纪要的笔录应当由与会人员签字确认,注意:a、应当在会议主体内容基本完成但会议尚未完全结束的时候要求与会人员签字;b、笔录多页的,每页都应签字,如可当场制作打印稿纪要的,注意事项同上述第(2)项;3、如果发生与会人员没有当场签字确认的情况,可在会后将会议纪要通过面交、邮寄等方式送达给与会人员,并同时发文告知与会人员在规定的期限内提出异议否则视为认可,承包人在此亦要注意送达凭证(签收、邮寄回单等)的收集和保管;4、在一些特殊情况下,可以通过会议录音的方式固定会议内容。

三十二、承包人未及时索赔或未按照索赔程序索赔的风险与防范建议

    (一)风险:根据国际惯例和示范文本规定,索赔具有一定的时间要求和程序要求,如果没有严格按照合同约定的索赔程序进行,可能导致索赔失败,造成工期损失和经济损失。

    索赔时间和索赔程序问题。示范文本规定索赔事件发生后28天内,承包人提出索赔意向,索赔意向提出后28天内,提交索赔报告及索赔资料;发包人在收到索赔报告及资料后的28天内提出异议或要求继续提供索赔资料,否则视为同意索赔。

(二)建议:1、承包人应该组建专业的索赔团队,认真研究索赔条款和程序;2、严格按照索赔程序进行索赔,保留索赔资料和送达证据;3、工程结算或进入诉讼、仲裁时,组织索赔证据。

三十三、可调价格合同下,当材料、人工价格上涨但发包人未及时签证确认的风险与防范建议

(一)风险:在可调价合同下,如发生材料、人工价格上涨但发包人不及时签证确认的情形,承包人将面临事后发包人对于可调价情形不予认可的风险,进而造成自身商业利益的受损。

(二)建议:1、在材料价上涨的情况下,承包人应在发包人对签证单进行确认后实行采购,面对发包人对材料或人工价格上涨不予确认之情形,承包人应根据合同果断停工;2、如承包人决定在发包人未予确认的情形下继续采购和施工的,则仍应采取发函、积极协商形成会议纪要、及时提出索赔等方式解决这一问题。

三十四、发包人送达的有答复要求的书面材料,承包人在规定时限内未答复的风险与防范建议

(一)风险:发包人送达的有答复要求的书面材料,承包人在规定时限内未答复的,可能导致超过答复期限即视为同意或认可的内容,可能对承包人造成商业利益上的损失。

(二)建议:1、对于发包人送达的有明确答复期限的书面材料,承包人应当予以重视并及时答复,承包人应当建立合理完善的文件收发、流转、处理制度,并在内部严格实行;2、如确实发生超期未做答复的状况,承包人应当采取补救一切措施,如发函补答复并希翼发包人谅解、积极协商形成会议纪要等。

大家上次上海律师协会开会,遇到上海建工集团的法律顾问,我问他,大家大家一直研究办法对付发包人的送达问题,那么,大家施工企业自己如何对付别人的送达问题?他当时讲了一件事。他说,前台收到快递、邮件上写有催告、公函、律师函、催款函、文件等名称的,全部由法律顾问或办公室主任亲自签收,不能让其他人浑水摸鱼。

三十五、发包人指定分包工程或者指定购买建筑材料、建筑构配件,承包人施工过程的风险与防范建议

(一)风险:承包人利润减少,承担责任增加,管理难度增加等。

承包人很大一块蛋糕,是采购建材方面。但是,发包人往往将这块蛋糕交给自己的关系户、关系企业等。这些关系户、关联企业大多衙门作风,很难伺候。不仅质量不能保证,时间不能保证,而且价格虚高,还不听管理,承包人都很头痛。有些特殊例子,施工单位的所有利润,全部被指定材料商背过去了,施工单位忙来忙去,既但责任,又挑风险,又占用资金,结算时白忙一场。

(二)建议:1、承包人应该落实有关采购事宜由项目经理或材料员或综合部统一负责,事前进行培训或交代;2、最好要求甲方出具书面指令,或要求通过会议纪要等方式固定证据;3、施工企业为项目经理、材料员配备录音笔,录音手机或录音电话进行录音;4、材料和构配件进入施工现场,请甲方或监理验收签字;5、分包合同中注明发包人收取的是施工现场“配合费”,且定额取费标准一般为1%-2%

三十六、施工现场出现“工伤诈骗”的风险与防范措施

(一)风险:导致安全记录不良,行政处罚,经济损失,企业信誉蒙受影响等。

(二)建议:1、所有的劳务工都必须出具身份证,并且身份证复印件备案,有条件的最好对新进场的劳务工进行简单的面试和筛选,对于诸如智障者、有精神疾病患者、侏儒症患者和特别年老和体弱者等,应特别给予注意;2、一旦发现有“工伤诈骗”嫌疑的,不要寻求“私了”,应该请公安人员介入或设法向公安机关报案,只要确实属于“工伤诈骗”,建筑单位一旦要求到派出所处理,诈骗人马上会逃之夭夭。

三十七、施工现场安全管理风险与防范建议

(一)风险:施工现场容易发生工伤事故,安全生产事故,重大责任事故,故意伤害,寻衅滋事等,承包人承担民事赔偿责任,行政处罚责任,管理人员承担刑事责任等风险。

上海11-15特大火灾,直接导火线是切割工违规操作重大火灾。火灾之后,纪委、监察部门顺藤摸瓜,查了一批背后潜规则的官员、企业。可见,这个风险不只是经济上、商业方面的风险,还有政治前途、刑事责任方面的风险。所以现在,施工企业成为了高风险的行业,不能出现重大事故。一旦出现重大事故,一经媒体报道,纪委、监察部门必然接踵而至,一旦顺藤,就能摸瓜。上海11-15特大火灾中,有一家施工企业法定代表人因为行贿被逮捕,家属找到我担任辩护人。大家在与检察机关交流时,大家都觉得建筑市场行贿是个潜规则,但是不出事便罢,一出事便法网恢恢了。

所以,劳动安全风险,已经不是劳动安全的范围了,哪家施工企业劳动安全不出问题,实际上保护了很多相关的人。劳动安全很重要啊。

(二)建议:1、签订劳务分包合同时,劳务分包单位必须具有相应的劳务分包资质;2、落实制度管理和加强现场管理力度;3、落实岗前培训,规范操作,确保特殊岗位上岗人员具备专业资质。

三十八、劳动用工不规范的风险与防范建议

(一)风险:劳务分包人未依照《劳动合同法》等相关法律法规雇佣工人,或未按照规定给工人办理各种保险,将会给承包人造成安全、保险等风险。

(二)建议:1、与有资质的劳务企业签订劳务分包合同;2、检查督促劳务分包人与劳务工签订劳动合同;3、对特殊岗位有资格或证书要求的,要检查劳务工的资格证书,并进行岗前培训;4、进行安全制度检查和安全教育;5、工资和报酬发放检查;6、督促缴纳劳务分包人必须交纳各种保险。

三十九、承包人劳务工工资发放的风险与防范建议措施

(一)风险:劳务单位负责人或包工头卷款消失,农民工维权闹事,当地政府处罚,保证金遭受损失等。

(二)建议:1、签订劳务分包合同时,严格劳务分包合同承包人的付款责任;2、要求劳务企业为在册民工办理银行卡,工资直接汇入民工银行卡;3、要求劳务企业支付民工工资时,直接支付到民工手中,不要代领;4、要求劳务企业的用工花名册、工资表和考勤表等复印件交给施工单位备案;5、对信誉不高的劳务企业,进行工资发放调查或抽查,了解一线真实情况。

四十、不及时提交竣工验收报告和竣工验收资料的风险与防范建议

(一)风险:承包人未按照合同约定及时提交竣工验收报告及完整的竣工验收资料,导致竣工结算被拖延、逾期竣工责任及工程的保管责任。

(二)建议:1、承包人需要严格按照合同约定的日期通过直接送达、快递送达、挂号信送达等方式向建设单位及时提交竣工验收报告及完整的竣工验收资料,并做好签收记录,保存好签收记录和快递、挂号信凭证等资料;2、按照要求编制竣工验收资料目录,并注明发包人如对竣工资料有异议,应该在何时间提出书面异议,如没有书面异议,视为资料完整;3、发包人不能按照约定支付工程款,承包人可以部分留置建设工程。

编辑: 88必发官网主任、高级合伙人  潘定春

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