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工程内部承包经营与施工挂靠等法律分析
发布时间: 2014-6-30 20:07:21

一、四种施工行为的法律认定概述。

(一)“承包经营权”溯源及其法律规定和效力。

“承包经营权”最早源于改革开放之初的农村土地改革,可追溯到1986年实施的《民法通则》,《民法通则》第80条第二款规定:“公民、集体依法对集体所有的或国家所有由集体使用的土地的承包经营权,受法律保护。”这是我国立法上对土地承包经营权的表述。

随后“承包经营权”迅速发展到其他行业。1987年,原国家计划委员会、财政部、中国人民建设银行发布《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》,其中第二条规定,施工企业内部可以根据承包工程的不同情况,按照所有权与经营权适当分离的原则,实行多层次、多形式的内部承包经营责任制,以调动基层施工单位的积极性。不论采取哪种承包方式,都必须签订承包合同,明确规定双方的责权利关系。这可能是有关“工程内部承包”最早和最高法阶的定义表述。
    仅隔一年,1988年,国务院颁布《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》,“企业承包经营”制度扩展到全面所有制工业企业。该暂行条例第41条也明确了承包经营企业的责权利相结合的原则、竞争机制以及提高企业经济效益的目的。

其后的几部有关建筑行业的大法,如《建筑法》、《招投标法》、《建设工程质量管理条例》等法律和行政法规均没有明确界定“建设工程内部承包经营”问题。笔者理解,所谓内部承包经营权,应该具有以下几个特征:一是所有权与经营权分离;二是承包人必须是企业内部经营职能部门或/和团队;三是企业负责财务、工程质量、技术、安全等的监督、管理、引导,并对外承担法律责任;四是内部承包经营者具有一定的组织人、财、物等自主权,以及财产收益权;五是项目完工后,内部独立核算,自负盈亏;六、企业缴纳管理费或向承包人分配利润。

工程内部承包的法律效力如何?根据民法的一般原理以及《合同法》规定,如果当事人的民事行为没有违反法律、行政法规的强制性禁止规定,当事人的契约行为应该合法有效;也有此类工程内部承包经营有效的司法判决。

(二)“施工挂靠”的性质、法律规定及其后果。

“施工挂靠”不是法律术语。我国《合同法》、《建筑法》和《招

投标法》等也没有直接界定。最早出现“挂靠”的法律术语是最高法

院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》,其

第43条规定“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以

集体企业的名义从事生产经营活动的,在诉讼中,该个体工商户、个

人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人”,该规定不仅

从法律程序方面明确“挂靠”和“被挂靠”的诉讼主体地位。

通常认为,施工挂靠是指挂靠人(包括单位)利用被挂靠人的名义(通常包括企业名称、资质、公章及信誉等)与建设单位签订建设工程承包合同或承揽建设工程任务,并向被挂靠单位缴纳一定比例费用的经营合作行为。

笔者认为,“施工挂靠”实质就是被挂靠人向挂靠人 “出借资质” ,当然也包括“转让资质”。周所周知,《合同法》、《建筑法》、《招投标法》、国务院颁发的《建设工程质量管理条例》以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明》以及建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》等法律、行政法规以及司法说明均对“施工挂靠”严令禁止,其法律后果必然是无效的,这里不再赘述。

(三)非法转包、违法分包的法律规定及其法律后果。

有关非法转包行为,法律界定非常明确,主要有两种情形:一是总包人将其承包的全部建设工程转包给他人的行为;二是总包人将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转让给其他单位承包的行为。

有关违法分包行为,法律界定也界定十分清楚,主要有四种情形:一是总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;

二是建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;三是施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;四是分包单位将其承包的建设工程再分包的。

非法转包和违法分包,都会导致无效的法律后果。

鉴于“挂靠、非法转包和违法分包之间的区别”之后将有专题论述,笔者重点阐述一下“工程内部承包”和“施工挂靠”之间关系。

二、建设工程“内部承包经营”和“施工挂靠”如何判定?

“内部承包经营”、“施工挂靠”、非法转包以及违法分包,至少分配了建筑市场的半壁江山。但是合法的外衣只有一件,那就是“内部承包经营”模式。如何科学判定和准确认定 ,一直没有形成统一认识。建议《建筑法》修改时,将建设工程内部承包经营权考虑进去。  

1999年,建设部颁布第53号令《关于若干违法违规行为的判定》,规定了挂靠的判定标准:(1)有无资产的产权(包括所有权、使用权、处分权、受益权等)关系,即其资产是否以股份等方式划转现单位,并经公证;(2)有无统一的财务制度管理,不能以“承包”等名义搞变相的独立核算;(3)有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。凡不具备上述条件之一的,定为挂靠行为。

2003年,国务院颁布第370号令《无照经营查处取缔办法》,对无照经营行为的查处取缔作出了规定。建设工程方面可以参照的判断标准概括如下:施工设备的投入、管理人员劳动关系、工程款投资和收支、工程质量安全生产的责任承担、项目利润盈亏风险承担、材料采购主体等方面。

2004年,建设部第124号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》指出:分包工程发包人(即建设工程施工合同中的承包人)没有将其承包的工程进行分包,在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的,视同挂靠经营。

根据法律、法规和规章的规定,结合建设工程现实状态以及司法审判实践经验,判定是合法的“工程内部承包”还是违法的“施工挂靠”,可以从四个方面加以判断。

首先,施工现场管理人员是否真正属于施工承包单位,为第一标准。

“挂靠人”通常也持有被挂靠单位的营业执照副本、授权书、聘任书等,参加投标,并授权签订工程承包合同。但是,施工现场管理人员,包括承包人代表、总工程师、项目经理、技术员、施工员、安全员、材料员和资料员等,是否属于施工承包单位。不仅要核查劳动合同、聘任合同,也不仅要查看工资发放,证书注册、社会保险和外来综合保险缴纳等更是真实可靠。

    其次,财务收支是否为施工承包单位统一管理,也是重要的判断标准。包括资金投入、工程款支付、材料款支付、工资支付等方面。

第三,工程质量安全是否独自承担。

第四,是否独立核算、自负盈亏。

“工程承包经营”和“施工挂靠”的关系,好比“直营店”和“加

盟店”的关系。

三、“工程承包经营”和“施工挂靠”的法律风险。

“工程承包经营”和“施工挂靠”相同的法律风险主要有建设工程质量安全风险,包括刑事责任风险;经济风险,包括材料商、民工工资、反索赔经济责任等;另外,施工挂靠还存在行政处罚风险。这里主要谈谈施工合同无效的后果区别。

无论多大风险,施工企业无论基于建筑企业的工程业绩考虑,经济指标以及经济效益等考虑,建筑施工企业都不可能放弃挂靠经营,其状态非“痛并快乐着”,而是“快乐并痛着”。一方面目前的法律对“施工挂靠”的双方都没有严厉的法律制裁,不仅如此,司法说明还规定承包人可以参照合同的约定请求支付工程款;另一方面,包括发包人在内的各方当事人,如果不发生纠纷,不到法院、仲裁委,合同就履行了,司法机构不会启动确认施工合同无效的法律程序;同时,发包人不是不知道,要么半睁眼睛,要么一拍即合。

福建省一家总承包一级的民营施工企业,2009年建设施工产值约二十亿。全部是属于“施工挂靠”性质,企业只收管理费。而且与挂靠人以及现场管理人员也不签订任何劳动合同。好像过去的地主依靠土地收取地租,他依靠一级资质出借、出租,每年收取几千万元的管理费,或者叫地租。

笔者与他探讨三个问题,一是为什么不完善制度,与挂靠人签订劳动合同?回答是:签订劳动合同后,挂靠人就是企业的员工,乱签合同,材料商和民工找上门怎么办?二是如果追究企业的挂靠协议无效怎么办?回答:有效无效与企业无关,无效业主也要支付工程款,企业按照工程结算款按比例受管理费?三是合同无效,管理费可能会被法院作为非法所得收缴?回答:当地法院不会的。

法律在这里遭遇尴尬。

施工合同有效和无效的法律后果有何区别?

笔者本月在嘉定区法院代理的一件建设工程合同纠纷案件,大家代理的是甲方业主,因拖欠施工企业工程款三、四年了,而且还是垫资项目,遇到“垫资”和“拖欠工程款”两座大山,不排除签订施工合同时还遭到“压价”的大山,不幸遭遇可想而知。施工企业起诉时狮子大开口,本金按照决算价2500万元支付,违约金累计900多万。大家接受被告的委托后,确定两条代理思路:一是取证主张属于施工挂靠,施工合同无效,从源头堵住违约金,让其失去法律依据;二是工程结算出现争议,法院委托造价鉴定。庭审后,法院基本上采纳被告的代理意见。

四、建筑施工企业风险控制措施

     许多建筑企业家以及行业管理专家和法律专家,都细致论述了风险内控的措施,包括对挂靠人资信调查和财产担保,包括限权措施和财务统一,包括加强工程质量管理和签证、索赔,包括参与结算和审价等等。

笔者从另外三个方面建议,一是要制定工程承包既增产又增收评估流程;二是要完善体制,让施工挂靠转变为工程内部承包;三是制定企业发展战略,将工程内部承包逐步纳入企业分企业建设范畴。

上海市世代律师事务所  潘定春

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