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建设工程施工精要法律问答200例(十)
发布时间: 2011-7-22 20:18:18

171、建设工程的施工工期能否通过司法鉴定进行确认?

答:(1)法律、法规明确规定了建设工程质量、工程造价和资产评估等鉴定单位的资质等级及鉴定范围;

(2)但是,目前的法律、法规并没有就建设工程施工的工期颁发专门工期鉴定资质;

(3)如果诉讼或仲裁涉及建设工程工期需要鉴定,法院或仲裁机构会参照建设工程质量和造价等规定,委托审价单位鉴定。

 

172、建筑施工单位在工程施工过程中,有哪些常见的纠纷类型?

答:(1)向发包人追索工程欠款纠纷,或被专业分包和/或劳务分包合同分包人、实际施工人追索工程款、劳务报酬;

  (2)被发包人追究建设工程质量和/或工期延误反索赔;

  (3)被材料供应商追索材料款或被机械设备出售人、出租人追索设备款、租赁费;

  (4)因建设工程施工造成相邻人、第三人人身、财产损失,被追索人身赔偿和/或财产损失。

 

173、承包人如何注意工程结算款的诉讼时效问题?

答:(1)诉讼时效从合同约定的发包人应付工程款之日计算;

   (2)如果没有约定或约定不明,建设工程交付的应付款为交付之日,没有交付的为提交竣工验收报告之日,既没交付也没提交竣工验收报告的,从提起诉讼之日计算;

   (3)诉讼时效可以中断、中止。

 

174、发包人拖欠工程款时间很长,承包人如何保护工程款的诉讼时效?

答:(1)工程款作为一般债权,诉讼时效适用法律规定的两年时效;

(2)诉讼时效虽然是两年时效,但是可以中断、中止。所谓中断,就是在两年内,承包人只要向发包人催索、讨要等主张或发包人同意履行支付工程款,两年的时效中断,重新计算。所谓中止,就是在诉讼时效期间的最后6个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,诉讼时效中止,诉讼时效从中止时效的原因消除之日起继续计算;

(3)时效中断、中止,都必须由承包人向法院或仲裁机构举证证明,承包人不能一直口头或电话催要,一定要有催要工程款的书面证据;

(4)法律规定一般债权的最长期限不能超过二十年;

(5)如果承包人认为诉讼时效超过了两年,一定要寻找专业法律人士寻找解决办法,包括发函重新确认、确认合同是否无效等。

 

175、如果发生诉讼或仲裁,承包人如何与鉴定单位打交道?

答:(1)分析鉴定报告是否有利于承包人,如果不利则坚决反对鉴定;

(2)法院或仲裁机构已经委托鉴定,则对鉴定范围、内容、依据、取费标准等提出充分意见;

(3)积极充分地向鉴定单位提供有利证据,包括市场价格、行情、文件、判例等材料;

(4)鉴定单位出具鉴定报告后,律师和造价师等应充分配合进行质证,如有遗漏或不利部分,应依法要求补充鉴定或重新鉴定。

 

 176、具备什么条件,承包人可以要求发包人进行强制债权文书公证?

答:(1)双方签订的债权文书(譬如结算协议,下同)具有给付货币、物品、有价证券的内容;

(2)债权文书确定的债权债务关系明确,双方对债权文书有关给付内容无疑义;

(3)债权文书中必须载明发包人不履行义务或不完全履行义务,承包人愿意接受依法强制实行的承诺;

(4)符合上述条件的债权文书,双方向公证机关申请,出具强制实行公证书,确认该债权文书具有强制实行效力;

(5)发包人届时不履行付款义务,承包人必须向法院申请强制实行;

(6)无论是发包人还是承包人因对公证债权文书内容有异议,向法院起诉的,法院均不受理。如果公证债权文书确有错误,必须先由法院实行庭裁定撤销公证债权文书后,方可再向法院起诉。

 

177、施工企业主张“优先受偿权”,应履行哪些程序?

答:(1)承包人必须在发包人未按约定支付价款时,履行催告义务;

(2)催告时,必须给予合理的期间,该期间一般以56天为宜;

   (3)发包人逾期仍未支付,承包人可以协商将建设工程折价或向法院申请拍卖;

   (4)申请拍卖时,必须明确优先受偿的请求;

   (5)必须在建设工程竣工之日或合同约定的竣工之日六个月内行使;

   (6)主张优先受偿权既可以在审理阶段提出,也可以在实行阶段提出;

   (7)即使建设工程被司法查封、冻结,承包人仍然可以主张优先受偿权。

 

178、分包工程承包人能否主张“优先受偿权?”

答:(1)优先权的主体应是建设工程的施工总承包人、直接与发包人签订分包合同的分包人以及总承包人、分包人与发包人共同签订合同的分包人;

(2)单独与总承包人签订施工合同的分包人、转包人、再分包人以及勘察人、设计人等不享有“优先受偿权”。

 

179、建设工程施工合同约定的争议管辖为仲裁,仲裁机构能否直接裁决“优先受偿权”?

答:(1)合同双方约定争议有仲裁委员会裁决的,承包方请求对建设工程主张“优先受偿权”的,如果请求符合法律规定,仲裁委员会可以依法裁决承包人享有“优先受偿权”;

  (2)法律规定,人民法院拥有审判权,仲裁委员会裁决的案件必须到人民法院申请实行;(3)任何一方当事人如果对仲裁裁决有异议,有权向人民法院申请撤销或提出不予实行。

 

180、承包人申请“优先受偿权”后,是否需要采取保全措施?

答:(1)承包人的“优先受偿权”只是一种请求权,法律规定了这种请求权优先于一般债权和抵押权;

(2)即使承包人主张行使建设工程的“优先受偿权”,但是这种权利也具有法律规定不得对抗善意第三人等方面的局限性;

(3)财产保全是法院根据当事人的请求,采取查封、冻结、扣押等强制措施,防止当事人将财产转移或发生所有权变更,保证案件判决后能够有效实行,属于司法强制措施;

(4)为确保实现“优先受偿权”,承包人应该向法院或仲裁机构申请采取诉讼财产保全措施。

 

181、为实现“优先受偿权”,签订施工承包合同应特别注意哪些条款?

答:(1)合同约定工程款支付期限为建设工程竣工或实际竣工的六个月内;

   (2)合同约定如果工程进度款如有任何一期未按时支付,则余款约定竣工日期或实际竣工日期六个月内支付;

   (3)合同约定如果前期工程款如有任何一期未按时支付,施工单位就有权行使优先受偿权;

   (4)合同约定工程款支付期限超过了六个月,施工单位行使不安抗辩时,也可以行使优先受偿权。

 

182、开发商强迫施工企业放弃“优先受偿权”,该如何处理?

答:(1)开发商因为需要向银行借款融资等,来弥补建设资金不足,而有些银行借款的前提条件是要求施工企业承诺放弃建设工程“优先受偿权”;

  (2)施工企业如果不愿意放弃承接工程,又不愿意恶化与开发商的合作关系,无奈之下,也只能被迫就范;

  (3)施工企业承诺放弃建设工程的“优先受偿权”,并不违背法律、行政法规的规定,一般情况下,会被认定为合法有效的;

  (4)施工企业可以组织、收集一些证据,包括招标文件、投标文件,开发商要求放弃的函件、施工单位不同意的书面答复,会议纪要等文件,在开发商财务状况不好时,向法院申请撤销权。

 

183、施工承包合同解除或无效后,能否适用建设工程“优先受偿权”?

答:(1)关于建设工程价款的优先受偿权,法律规定的比较原则,合法有效的施工合同,肯定可以适用优先受偿权;但施工承包合同无效或解除后,能否适用优先受偿权,观点比较多,仁者见仁,智者见智;

   (2)大家倾向认为,建设工程价款优先受偿权的立法目的在于防止发包人拖欠工程款,保护弱势地位的承包人利益。因此,凡是与建设工程承包合同有关的主体,只要建筑产品是他们的劳动和建筑材料物化成的,均可享有建设工程优先权,包括直接签有承包合同的主体,也包括实行总包后又分包的主体;既包括有效合同的主体,也包括无效合同的主体;既包括施工合同的主体,也包括提供过勘测、设计劳务的主体;还包括承包人权利的既受取得人。

 

184、施工单位提起诉讼或申请仲裁,并经法院强制实行追讨工程款后,发包人就施工单位开具发票能否另行起诉?

答:(1)法律明确规定施工单位收到工程款后,应该向发包人开具符合税法规定的发票;

   (2)施工单位通过法院强制实行取得工程款,发包人依据法院判决书、调解书或仲裁委员会的仲裁裁决书,以及法院通过银行扣划的扣划凭证(扣划单)等,财务部门可以

作为入账的财务凭证;

  (3)该支付费用是作为税前成本还是税后支出,各地税务部门做法不同;

  (4)如果发包人仅仅诉请承包人开具发票,在司法实践中,法院一般不会受理。

 

185、代建制工程能否适用优先受偿权?

答:(1)代建制建设单位(主要是政府投资项目)与专业工程项目管理企业之间的约定的开发、管理建设工程的一种制度和管理方式,都是处于建设工程的投资人、发包人的法律地位;

(2)无论施工单位是全部项目工程总承包或是部分项目工程总承包、联合体总承包以及施工总承包,施工单位都是处于建设单位、发包人的对应的法律地位;

(3)代建制工程不影响施工承包人的优先受偿权。

 

186、装修装饰施工合同能否适用“优先受偿权”规定?

答:(1)最高院 (2004)民一他字第14号《函复》规定,装修装饰工程属于建设工程,可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定;

(2)但装修装饰工程的发包人不是该建筑的所有权人或者承包人,与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外;

(3)享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。

 

九、其他

187、建设工程争议解决评审制度对解决工程纠纷有哪些作用?

答:(1)建设工程争议评审制度是介于调解和仲裁之间的一种争议解决方式,是指在工程开始或进行中,由当事人选择独立的评审专家,就当事人之间发生的争议及时提出解决建议或者作出决定的争议解决方式;

(2)争议评审是一种以“细致分割”方式实时解决争议,及时化解小争议,防止争议扩大造成工程拖延、损失和浪费,保障工程顺利进行;

(3)争议评审员作出的决定不具有强制力,双方当事人可以遵守,也可以不遵守;

(4)争议解决过程中形成的证据,能够作为诉讼或仲裁的依据。

188、“挂靠”行为和“企业内部工程承包”有何区别?

答:(1)“挂靠”行为是建筑施工企业允许其他企业或个人以本企业名义签订建筑施工合同,该行为被法律所禁止,因而是无效的;

   (2)“企业内部工程承包”是企业内部的一种经营管理方式,是法律允许的行为;

   (3)两者区别在于:项目经理和现场管理“五大员”的身份不同,工资发放和资金支付方式不同。

 

189、工程总承包有哪些形式?

答:(1)工程总承包是指从事工程总承包的企业受业主委托,按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行包括竣工验收等实行全过程或若干阶段的承包;

(2)EPC/交钥匙总承包方式,总承包人承担工程项目的设计、采购、施工、试运行服务等工作,并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。该方式实际是代建制;

(3)D-B/设计-施工总承包方式, 总承包人承担工程项目的设计和施工,并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责;

(4)E-P/设计-采购总承包方式和P-C/采购-施工总承包方式;

(5)工程总承包比施工总承包的范畴要大,包括设计、勘测、施工等工程建设的各个环节,而施工总承包范围仅仅是工程的施工环节。

 

190、对外资建筑业企业承包工程,有何特殊限制性规定?

答:(1)建设部、对外贸易经济合作部第(2002)113号文明确规定了外商投资建筑企业包括外资建筑业企业、中外合资经营建筑业企业以及中外合作经营建筑业企业。其中:中外合资经营建筑业企业以及中外合作经营建筑业企业,承包工程并没有范围限制。但是对外资建筑业企业承包工程有以下2-5条范围限制;

(2)全部由外国投资、外国赠款、外国投资及赠款建设的工程;

(3)由国际金融机构资助并通过根据贷款条款进行的国际招标授予的建设项目;

(4)外资等于或者超过50%的中外联合建设项目及外资少于50%,但因技术困难而不能由中国建筑企业独立实施,经省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准的中外联合建设项目;

(5)由中国投资,但因技术困难而不能由中国建筑企业独立实施的建设项目,经省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准,可以由中外建筑企业联合承揽。

 

191、《建筑法》能否适用于土木工程?

答:(1)《合同法》及其他法规、规章将建设工程分为土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程和装修、装饰工程;

(2)《建筑法》所称的建筑活动,是指各类房屋建筑及其设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动;

(3)《建筑法》第81条规定,有关施工许可、建筑企业资质审查和建筑工程发包、承包、禁止转包,以及建筑工程监理、建筑工程安全和质量管理等规定,适用于其他专业建筑工程的建筑活动;

(4)建设部第107号令规定,建筑工程是指房屋建筑和市政基础设施工程;

(5)土木工程涵盖了市政基础设施工程,除此之外,土木工程还应包括隧道工程、桥梁工程、高速公路工程、造地工程、水利工程等;

(6)根据上述规定,《建筑法》同样可以适用土木工程。

 

192、承包人签订代建制工程项目施工合同,合同主体是谁?

答:(1)通常指通过招标方式、选择社会专业化的项目管理单位,负责对非经营政府投资项目进行投资管理和实施建设,项目建成后交付使用单位的制度;

(2)建设部建市(2003)30号文要求委托单位直接与施工单位签订工程承包合同,约定由代建单位负责投资管理和监督施工合同的履行;

(3)但是,根据民法原理和《合同法》规定,委托单位和代建单位可以在代建合同中约定,授权由施工单位与代建单位签订工程承包合同。

 

193、建筑企业签订FIDIC合同条款,应注意什么问题?

答:(1)它是菲迪克合同条款,其英文名字是FIDIC,即国际咨询工程师联合会编写的《土木工程施工合同条款》,常简称为 FIDIC条款。它以科学的制度设计和极强的可操作性有效保障工程质量和降低成本而著名,是目前国际上标准、权威的工程管理制度之一,从实际效果上看,它也是铲除工程腐败的重要机制之一;
   (2)FIDIC合同条款就索赔有着严格的规定,建筑企业必须严格履行。

 

194、什么是BT项目?

答:BT是Build-Transfer的缩写,通常直译为“建设-转让”。是指政府通过特许协议,引入国外资金或民间资金进行专属于政府的基础设施建设,基础设施建设完工后,该项目设施的有关权利按协议由政府赎回。

 

195、什么是BOT项目?

答:BOT是英文Build-Operate-Transfer的缩写,通常直译为“建设-经营-转让”。实质上是基础设施投资、建设和经营的一种方式,以政府和私人机构之间达成协议为前提,由政府向私人机构颁布特许,允许其在一定时期内筹集资金建设某一基础设施并管理和经营该设施及其相应的产品与服务。政府对该机构提供的公共产品或服务的数量和价格可以有所限制,但保证私人资本具有获取利润的机会。整个过程中的风险由政府和私人机构分担。当特许期限结束时,私人机构按约定将该设施移交给政府部门,转由政府指定部门经营和管理。
 

 196、什么是BOOT项目工程?

答:BOOT是英文Build-Own-Operate-Transfer的缩写,通常直译为“建设—拥有-经营-转让”。该模式是由项目发起企业从当地政府或所属机构获得某些基础设施的特许权,然后由其独立或联合其他方组建项目企业,负责项目的融资、建设和运营;整个特许期内项目企业通过项目的运营来获得收益,并以此收益来偿还项目投资和债务,特许经营期满后,整个项目由项目企业无偿移交给政府。

 

197、发包人的土地使用权和在建工程能否剥离抵押?

答:(1)《城市房地产抵押管理办法》第十一条规定:以在建工程已完工部分抵押的,其土地使用权随之抵押;

   (2)在建工程抵押时,土地使用权应与在建工程一并抵押,不能剥离抵押。
 

198、法律对建筑业企业的工法有何规定?

答:(1)建设部颁发的工程建设工法管理办法明确规定,工法是以工程为对象,工艺为核心,运用系统工程原理,把先进技术和科学管理结合起来,经过一定的工程实践形成的综合配套的施工方法;

(2)工法分为房屋建筑工程、土木工程、工业安装工程三个类别,国家级、省(部)级和企业级三个级别;

(3)工法所有权企业可以有偿转让工法;

(4)工法中的关键技术可以申请专利,也可以申请国家发明奖和科学技术进步奖。

 

199、哪些关键分项工程需要旁站监理?

答:(1)建设部对房屋建筑工程需要旁站监理的分项工程关键部位、关键工序的范围有着明确规定;

(2)基础工程方面包括:土方回填,混凝土灌注桩浇筑,地下连续墙、土钉墙、后浇带及其他结果混凝土、防水混凝土浇筑,卷材防水层细部构造处理,钢结构安装;

(3)主体结构工程方面包括:梁柱节点钢筋隐蔽过程,混凝土浇筑,预应力张拉,装配式结构安装,钢结构安装,网架结构安装,索膜安装。

 

200、开发商为推迟商品房预售,要求施工单位暂停施工,承包人如何处理?

答:(1)承包人必须要求发包人向承包人发出暂停施工的书面指令;

   (2)承包人就暂停施工所引起的工期顺延、停工损失等进行索赔、签证。

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