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建设工程施工精要法律问答200例(九)
发布时间: 2011-6-22 20:19:46

151、工程结算时,发包人和承包人没有共同委托审价,也没有约定审价时适用沪建联(2005)834号、沪价费(2005)056号文或“核增、核减工程价款的审价费用由承包人承担”等,承包人是否应承担核增、核减工程价款的审价费用?

答:(1)首先应确定承包人关于审价事项,是否有合同关系,包括共同委托、在审价报告书上盖章确认或其他文件上承诺认可或约定适用沪建联(2005)834号、沪价费(2005)056号文等;

(2)如果没有合同关系,审计单位仅仅依据沪建联(2005)834号、沪价费(2005)056号文,要求承包人承担核增、核减工程价款的审价费用,则缺乏法律依据;

(3)只有法律和行政法规才能设定民事权利义务,而沪建联(2005)834号、沪价费(2005)056号《上海市建设工程造价服务和工程招标代理服务收费标准》,仅仅为规范性文件,不能设定当事人的民事权利义务。

 

七、风险控制及证据管理

152、承包人为何要设立综合部或公务部专门接受函件和发函?

答:(1)便于集中管理,集中处理,防止函件丢失或发函矛盾;

(2)利于证据的收集及保存;

(3)利于统一决策,重要函件必须有法律人士把关审查后发出。

 

153、施工企业如何使用项目章,来控制项目风险?

答:(1)施工合同明确约定合同的变更必须加盖企业印章,而不能是项目部的印章;

(2)项目部印章应在企业留存印鉴,印章上刻制“无签约权”;

(3)与主要材料建筑商进行定期对帐;

(4)企业就项目的对外直接付款,要求项目承包人签字确认;

(5)与发包人约定,工程款必须进入企业指定账户。

 

154、如何摆脱“表见代理现象”,控制采购合同风险?

答:(1)慎选项目经理;

  (2)管好项目印章;

  (3)对项目经理的权限作出限定,并明确可能告知第三方;

  (4)建立风险抵押承包制度。

 

155、如何控制项目章以及采购风险?

答:(1)施工单位应严格控制项目章数量,严禁私刻项目印章;

(2)项目章上印文,最好有限权范围,譬如仅对某某数额以下合同、签证有效;

(3)采购合同应约定,所有涉及材料的数量、价格、质量等往来签证、函件、收货单等必须加盖项目章、材料员和保管员共同签字生效;

(4)重要设备、材料采购等必须加盖施工单位的公证有效。

 

156、施工单位如何保管合同原件以及签证、索赔证据原件?

答:(1)证据就是现金,证据就是利润;

(2)施工单位应尽量设立专门部门管理合同、签证及索赔证据,如无专门部门最少也要具有合同管理专员;

(3)专门部门或合同专员应该具备一定的专业常识,或参加合同和证据管理专项培训,提高法律意识和管理水平;

(4)重要的传真、电子邮件、短信、录音和摄像应该备份留存,如特别重要的证据应公证保存;

(5)所有原件最好有两份以上,原件应存放于保险柜等,严格控制使用,日常需要可使用复印件。

 

157、甲方指定分包工程或指定购买建筑材料、建筑构配件,项目经理如何固定证据?

答:(1)施工企业应该落实有关采购事宜由项目经理或材料员或综合部统一负责,事前进行培训或交代;

   (2)最好要求甲方出具书面指令;

   (3)其次要求通过会议纪要等方式固定证据;

   (4)最后,施工企业为项目经理、材料员配备录音笔,录音手机或录音电话进行录音;

   (5)材料和构配件进入施工现场,请甲方或监理验收签字;

   (6)分包合同中注明发包人收取的是施工现场“配合费”,且定额取费标准一般为1%-2%。

 

158、建设工程烂尾,已经超过合同约定的竣工日期六个月,承包人有何办法?

答:(1)签订补充协议,重新约定竣工日期;

(2)等待实际竣工。

 

159、不作为的默示条款,除了合同约定,是否可以采用会议纪要的形式约定?

答:(1)证据具有许多书面形式,书面合同形式除正式合同、补充协议等外,还有下面2-4项书面形式;

(2)各方签字盖章的会议纪要、签证;

(3)记载发包人单位信息的传真及承包人传真回复等;

(4)具有授权的发包人总工程师、工程师代表发送的邮件、短信等;

(5)具有授权的发包人总工程师、工程师代表的电话录音等。

 

160、承包人如何有效送达法律文件?

答:(1)在建设工程施工和工程结算以及催讨工程欠款过程中,涉及到许多法律文件的送达,譬如索赔程序证据、竣工验收申请、竣工结算报告和结算资料以及以后的工程欠款催讨函等;

(2)发包人在回执上现场签字、盖章,是最佳方法;

(3)快递、邮寄;

(4)公证。

 

161、施工单位如何控制劳务工工资的发放风险?

答:(1)签订劳务分包合同时,严格劳务分包合同承包人的付款责任;

(2)要求劳务企业为在册民工办理银行卡,工资直接汇入民工银行卡;

(3)要求劳务企业支付民工工资时,直接支付到民工手中,不要代领;

(4)要求劳务企业的用工花名册、工资表和考勤表等复印件交给施工单位备案;

(5)对信誉不高的劳务企业,进行工资发放调查或抽查,了解一线真实情况。

 

162、建设工程分包中,分包人与其员工有劳动合同纠纷,总包人应否承担责任?

答:如果分包人是独立的法人,具备相应的资质,分包人与其员工的劳动合同纠纷,总包人无需承担责任;反之,如分包人不是独立的法人,不具备相应的资质,总包人应承担责任。

 

163、劳务分包作业时发生安全和工伤事故,总承包单位是否应承担责任?

答:(1)如果劳务分包作业合同被认定无效,总承包单位应该承担安全事故责任;

   (2)如果劳务分包作业合同有效,合同中明确约定施工队伍的安全生产和工伤事故由劳务分包人承担,则按照合同约定处理,总承包单位能够免除责任。

 

164、施工单位应该如何预防工地现场的“工伤诈骗”?

答:(1)所有的劳务工都必须出具身份证,并且身份证复印件备案;

   (2)有条件的最好对新进场的劳务工进行简单的面试和筛选;

   (3)对于诸如智障者、有精神疾病患者、侏儒症患者和特别年老和体弱者等,应特别给予注意;

  (4)一旦发现有“工伤诈骗”嫌疑的,不要寻求“私了”,应该请公安人员介入或设法向公安机关报案;只要确实属于“工伤诈骗”,建筑单位一旦要求到派出所处理,诈骗人马上会逃之夭夭。

165、施工单位购买哪些工程保险合适?

答:(1)建筑工程保险险种一般包括:工程一切险、第三者责任险及涉及到人身的意外伤害险,另外还有信用保险、保证保险等;

(2)工程一切险既对施工期间的工程本身、施工机械、建筑设备所遭受的损失予以保险,也对因施工给第三者造成的人身、财产伤害承担赔偿责任(第三者责任险是建筑工程一切险的附加险);

(3)《示范文本》规定,工程开工前,发包人应当为建设工程和施工场地内的自有人员及第三者的生命财产办理保险,支付保险费用;承包人必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险,并为施工场地内的自有人员生命财产和施工机械设备办理保险,支付保险费用;

(4)有些工程施工合同约定,合同造价包括保险费用,如果有此约定,则投保付费义务由承包人承担。

 

八、争议解决及优先受偿权

166、承包人能否选择自己企业所在地法院起诉或第三方仲裁?

答:(1)建设工程合同属于加工承揽合同,其纠纷适用一般管辖,双方可以约定其中任何一个所在地法院管辖:原告所在地,被告所在地,标的物所在地,合同履行地和合同签订地;

   (2)如果双方没有在合同中约定,只能适用法定的管辖:被告所在地和合同履行地;

(3)如果双方约定建设工程合同纠纷由仲裁委员会裁决,则可以选择原告所在地、被告所在地或第三方所在地的某某省(市)仲裁委员会或中国国际贸易仲裁委员会某某省(市)分会。

 

167、因发包人拖延支付工程款,施工企业不移交竣工资料,发包人能否向法院起诉?

答:(1)发包人起诉承包人移交竣工结算资料,司法实践中有过法院受理并支撑的判例;

(2)发包人拖欠工程款与承包人移交竣工资料属于不同的法律关系,承包人无法通过竣工资料进行反驳抗辩;

(3)如果发包人起诉要求移交竣工资料,承包人应该提出追索工程欠款的请求。

 

168、发生施工承包合同纠纷,如何理解“施工行为地”?

答:(1)建设工程施工合同的履行,主要都是在工程所在地;

   (2)比如,钢结构加工安装合同,承包人可能在工厂进行了钢结构加工,工厂所在地就是施工行为地;

   (3)再如,设计、采购、施工总包合同,设计合同行为地可能在设计单位所在地,采购合同履行地可能在货物供应地等;

   (4)建设工程施工合同中的垫资属于借款的,借款支付地就是合同履行地。

 

169、实际施工人能否起诉发包人、转包人和违法分包人主张工程款?

答:(1)工程款包括直接费、间接费、税金和利润;

   (2)实际施工人只能诉请直接费,包括直接工程费和措施费。直接工程费中的人工费,如果实际施工人采购了材料和租赁机械设备,则还可以主张材料款和租赁费。

 

170、实际施工人能否在诉讼或仲裁过程中要求追缴转包人或违法分包人的“非法所得”?

答:(1)只有在转包合同或违法分包合同中,才会产生“非法所得”;

   (2)“非法所得”主要是指利润,即除去工程成本费用和税金之后的收益,包括管理费等;

(3)实际施工人没有法律依据可以向法院或仲裁机构提出收缴转包人或违法分包人的“非法所得”的请求,法院或仲裁机构可以依据职权直接裁决收缴“非法所得”。

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