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建设工程施工精要法律问答200例(六)
发布时间: 2010-11-2 20:25:42

91、索赔期限和索赔时效有何区别?

答:(1)索赔期限按照施工承包合同的约定处理,示范文本中有14天、28天和56天的规定;

   (2)如果合同约定了索赔期限,但是没有同时约定过期不能索赔,则索赔时效适用2年的规定,不作为的默示需要法定或约定,才可以视为意思表示;

   (3)如果合同约定了索赔期限,同时又约定过期就视为放弃索赔,则索赔时效就是索赔期限;

   (4)如果合同对索赔没有约定,属于约定不明,承包人随时有权提出索赔,没有时效限制。

 

92、发包人在签订施工承包合同中,要求承包人放弃索赔条款,是否有效?

答:承包人如在施工承包合同中,签订了放弃索赔的条款,该条款是有效的,表明承包人同意放弃索赔的权利。

 

93、索赔文件如何送达?

答:(1)索赔回执上注明文件内容,让发包人签收;

(2)通过挂号信或特快专递送达。

 

94、索赔款的追索时效是从索赔成立之日计算还是从工程竣工结算之日计算?

答:从索赔成立之日计算。

 

95、示范文本对索赔程序如何约定?

答:(1)索赔事件发生后28天内,提出索赔意向;

(2)索赔意向提出后的28天内,提交索赔报告及索赔资料;

(3)发包人工程师在收到索赔报告及资料后的28天内提出异议或要求继续提供索赔资料,否则视为同意索赔;

(4)如果工程师要求继续提供索赔资料,则承包人继续在规定的期限内提供,示范文本没有规定次数限制,直至发包人工程师不再提出要求为止。

96、承包人如何索赔可得利益 ?

答:可得利益是当事人履行合同后可以取得的预期利益。《合同法》第113条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。可以索赔可得利益的情形有:

(1)    发包人拒绝履行合同,例如不与中标人签订施工合同、不提供必要条件造成施工无法进展、将工程交由他人完成;

(2)    发包人原因造成合同解除,如《说明》第9条规定:“发包人具有下列情形之一致使承包人无法施工,承包人催告后可以解除合同:未按约定支付工程价款的;提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;不履行合同约定的协助义务的”;

(3)    发包人单方删除施工任务,包括图纸变更导致工程量减少、指令部分工程不再施工、将本应当由承包人完成的施工任务交由他人完成等情形;

(4)    为提高索赔的成功率,承包人可以事先书面告知施工利润。按照定额报价的,告知定额利润率;按照综合单价报价的,报送费用拆分表,该费用拆分表包含利润、企业管理费、现场管理费等比例;事先未告知,可以在合同履行工程中寻找合适时机以会议纪要、中间结算等方式告知。 

 

97、承包人索赔过程中,应注意哪些索赔技巧?

答:(1) 掌握时机,适时提出;

(2) 注意方法,灵活应变;

(3) 抓住核心,有理有据;

(4)注意合同约定的索赔时效及索赔程序;

(5)培养法务人员或请专业律师参与。

 

五、工程质量、工期及竣工验收

98、由发包人造成工程质量缺陷,如何认定承包人的过错?

答:(1)承包人明知或施工过程中发现建设单位提供的工程设计图纸有差错,而不及时提出异议继续施工的;

   (2)对建设单位提供的建筑材料、建筑构配件、设备等未检验或检验不合格仍然使用的;

   (3)对建设单位违反法律、行政法规规定,降低工程质量和安全标准的。

   (4)其他法律法规规定承包人应履行的法定义务的。

以上过错责任,承包人一般承担次要责任。

 

99、建设工程出现质量问题或造成损失,建筑单位、挂靠企业或个人应承担什么责任?

答:(1)挂靠企业或个人属于实际施工人;

   (2)借用有资质的建筑施工企业与发包人签订的建设工程合同的行为无效;

   (3)施工承包合同无效,建设工程出现质量问题或造成损失的,根据过错责任大小承担赔偿责任;

(4)建筑施工企业与挂靠企业或个人承担连带责任。

 

100、施工合同约定工程质量未达到优良标准,被处以高额罚款,承包人有何措施保护自己?

答:(1)建设部颁发的《建设工程施工质量验收统一标准》,2002年1月1日实施,对建设工程质量统一规定为“合格”和“不合格”标准,取消了“优良”的标准等级;

   (2)2003年1月1日以后签订的施工合同,一律适用“合格”和“不合格”新标准,合同约定达到“优良”标准的条款无效,只要验收合格,即达到合同约定,不承担违约责任;

   (3)如果发包人以此为理由进行高额罚款,施工单位提起诉讼或仲裁,确认该条款无效。

(4)该内容与建设工程要求达到“鲁班奖”、“白玉兰奖”等约定有所不同,这种获奖约定,实际上是约定建设工程质量高于国家规定的强制性标准,有约定从约定。

 

101、施工合同约定建设工程质量获得“鲁班奖”或“白玉兰奖”等奖项,如果最终没能获得,承包人面对高额罚金怎么办?

答:(1)合同约定建设工程质量获得“鲁班奖”或“白玉兰奖”等,说明双方约定的质量高于国家标准,该约定是合法有效的;

   (2)没有获得“鲁班奖”或“白玉兰奖”等,合同约定的发包人高额罚款,实际上是承担违约责任;

   (3)承包人可以研究招标文件、投标文件以及合同条款,如果招标文件没有明确,投标文件没有编制创优费用,而施工合同虽有获奖条款,但没有创优费用补偿或奖励,承包人可以以“显示公平”为由,请求撤销或变更;

   (4)请求撤销或变更的期限为一年,自知道或应当知道之日起计算。

 

102、发包人指定专业分包,造成工程质量问题,总包人有哪些过错才需要承担相应的责任?

答:(1)总包人参与了指定分包,收取了管理费;

    (2) 总包人没有尽到管理责任。

 

103、工程质量保证金和质量保修金有何区别?

答:(1) 工程质量保证金与质量保修金都是承包人为保证施工合同的履行而进行的一种担保;

(2) 质量保证金是指承包人根据发包人的要求,在建设工程承包合同履行前,交付给发包人用以保证施工质量的资金,一般是担保竣工验收前出现的质量问题;

(3) 质量保修金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定,在建设工程竣工验收交付使用后,从应付的建设工程款中预留一定的金额用以维修建设工程在保修期限内和保修范围内出现的质量缺陷,主要担保竣工验收后保修期限内的质量问题;

(4)质量保证金一般在建设工程竣工验收合格后即应返还,质量保修金按照行业惯例在建设工程竣工验收合格后6个月至24个月返还。

 

104、缺陷责任期和质量保修期有何区别?

答:(1)缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件、以及承包合同的约定,缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月,具体由合同约定;

   (2)缺陷责任期主要是针对质量保修金的保留期限,缺陷责任期满,如果没有质量问题保修金足额返还。如果出现质量问题,由发包人维修或委托其他人维修的,扣除维修费用后返还;

   (3)质量保修期是法律法规设定的建设工程分部、分项工程质量正常使用的最低保修年限,一般要大于缺陷责任期;

(4)即使缺陷责任期届满,但是建设工程尚在法律、法规规定的保修期内,承包人仍需承担保修义务。

 

105、施工单位如何承担保修责任? 

答:(1)施工单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时,应当向建设单位出具质量保修书,质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等,建筑工程保修期从工程竣工验收合格之日起计算;

    (2)房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷的,建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。施工单位接到保修通知后,应当到现场核查情况,在保修书约定的时间内予以保修。发生涉及结构安全的质量缺陷,建设单位或者房屋建筑所有人应当马上向当地建设行政主管部门报告,采取安全防范措施;由原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出保修方案,施工单位实施保修,原工程质量监督机构负责监督。保修完成后,由建设单位或者房屋建筑所有人组织验收。涉及结构安全的,应当报当地建设行政主管部门备案。施工单位不按工程质量保修书约定保修的,建设单位可以另行委托其他单位保修,由原施工单位承担相应责任;

    (3)施工单位是保修义务人,但承担保修义务并非一定要承担保修费用。《房屋建筑工程质量保修办法》13条规定:“保修费用由质量缺陷的责任方承担”。质量缺陷由于施工单位原因所致,其应当无条件承担保修义务和保修费用;设计原因造成质量缺陷的,施工单位承担保修义务后,可以通过建设单位向设计单位索赔;建筑材料和设备配件造成质量缺陷的,如果由施工单位采购的,自行承担保修费用,如果建设单位采购的,建设单位承担保修费用;使用不当、第三方原因和不可抗力造成建筑物质量缺陷的,不属于保修范围。

 

106、工程完工但未经过验收,承包方如何处理发包人“擅自”使用?

答: (1) 不与建设单位签订任何使用完工工程的协议和会议纪要等文件;

    (2) 发包人提出提前使用,承包人必须坚决拒绝,并提出书面意见送达发包人;

    (3) 对发包人提前安装机器设备,搬进入住等使用行为进行拍照和摄像,必要时进行公证。

    如果承包人与发包人共同协商提前使用,或以默示的方式允许发包人提前使用,则对发包人已使用部分的质量问题不能免责;同时,对发包人转移占有视为工程竣工日期也可能产生争议。

 

107、工程未经验收,发包人擅自使用后,验收没有通过,承包人是否还应承担质量问题?

答:(1) 根据《司法说明》第十三条规定,建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,是发包人放弃验收建设工程质量标准权利,可以视为质量合格;

(2) 如果是因为发包人“擅自”使用的部分出现质量问题,导致验收没有通过,承包人不需承担责任,如果因其他原因或建设工程质量出现问题导致不能验收,则不能适用该条款;

(3) 无论建设工程是否经过验收,或发包人是否擅自使用,承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

 

108、什么是工程施工的关键线路?

答:(1) 建设工程施工工期,实际上是承包人按照工程项目的统筹方法设计的,而非工程量施工时间简单累加;
(2) 在施工进度计划的网络图中,根据施工统筹安排,有的施工项目耽搁、延误、增加天数,必然导致整个项目的工期增加天数,则这个施工项目环节工作就是关键环节,多个关键环节组成的线路就是关键线路;
(3) 关键线路只与施工项目的统筹方法有关,与是否重要无关。
 

109、未取得施工许可证,对工期起算有何影响?

答:(1) 发包人有开工指令或开工通知的,以开工指令或通知记载的日期为工期的起算日期;

(2) 发包人没有开工指令或开工通知的,以合同约定的开工日期为工期的起算日期;

(3) 以上两项均没有的,以施工单位实际进场占地的日期为工期的起算日期。

 

110、工期延误的情形有哪些?

答:《示范文本》通用条款规定了工期延误,需要索赔、签证的其中情形,合同双方也可以再进行其他约定。

(1)    发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件;

(2)    发包方未能按约定日期支付工程预付款、进度款,致使施工不能正常进行;

(3)    工程师未按合同约定提供所需指令、批准等,致使施工不能正常进行;

(4)    工程设计变更和工程量增加;

(5)    一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时;

(6)    不可抗力;

(7)    专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。

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