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建设工程施工精要法律问答200例(四)
发布时间: 2010-8-25 20:27:50

53、施工承包合同无效后,但建设工程验收合格,施工单位主张工程款能否包括利润?

答:(1)根据最高人民法院(2004)14号《司法说明》第二条规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支撑;

(2)工程价款的构成包括直接费、间接费、利润和税金。

 

54、如果招标文件和施工承包合同约定,材料涨价的风险全部由承包人承担,承包人有何办法?

答:(1)合同的约定没有违反法律、法规的强制性规定,因而是有效的;

   (2)根据国际和国内建筑行业惯例,材料涨价均属于可调整价格,比例基点为10%-15%;

   (3)如果明显超出该比例基点,可以依据《合同法》54条有关“显失公平”的规定,请求法院或仲裁机构予以撤销或变更;

(4)请求撤销权的期限为自知道或应当知道之日起一年内行使。

 

55、施工企业是否可以通过确定合同无效方式,来避免承担逾期竣工违约金?

答:(1)合同的效力有以下几种状态:合同成立未生效,合同效力待定,合同有效和合同无效;

   (2)合同的不同效力,其法律后果是不同的;

   (3)合同有效,双方应承担约定的违约责任,合同无效,不承担违约责任,双方只依据过错大小,承担缔约过失责任;

(4)根据《司法说明》,合同无效,工程质量合格,工程结算参照有效合同处理。

 

56、什么是实际施工人?

答:最高人民法院(2004)14号《司法说明》规定,以下承包人为实际施工人:

(1)    借用资质与他人签订施工承包合同的承包人;

(2)    无资质或超越资质签订施工承包合同的承包人;

(3)    转包合同的承包人;

(4)    违法分包合同的承包人;

(5)    没有劳务作业资质的劳务分包合同的承包人(包括施工队、施工组等);

(6)    应该招投标而没有招投标或中标无效签订施工承包合同的承包人。

 

57、“垫资”和“贷资”有何区别?

答:(1)垫资是承包人在施工中垫付工程款项,享有工程价款的优先受偿权;

(2)贷资是承包人将资金借贷给发包人,属于企业间的借款,不享有工程价款的优先受偿权。

 

58、装修、装饰合同是否属于《司法说明》的范畴?

答:建筑工程包括基础工程、主体工程、管线排水工程、装修装饰工程等,装修装饰工程施工是建筑工程施工的主要内容,属于司法说明的范畴。

 

三、合同履行、解除和终止

59、签订固定总价合同后,如何让闭口变“开口”?

答:(1)认真分析施工图和竣工图,审查工程图纸是否变更,工程量有无变化,工程标准是否提高,索赔和签证是“开口”的一种方式;

   (2)充分利用合同中的价格可调因素,诸如价格上涨幅度;

   (3)通过会议纪要等形式寻找机会,改变工程结算条款。

 

60、发包人将好的分项工程项目肢解发包给其他施工企业,总包单位怎么处理?

答:(1)肢解发包是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为,该行为被法律明确禁止;

(2)总包单位在发现发包人肢解发包工程时,应与发包人协商,协商调解不成,可以考虑请求法院确认发包无效。

 

61、法律规定“地基基础工程和主体结构工程”需总承包人完成,其范围有哪些?

答:(1)基础工程方面包括:土方回填,混凝土灌注桩浇筑,地下连续墙、土钉墙、后浇带及其他结果混凝土、防水混凝土浇筑,卷材防水层细部构造处理,钢结构安装;

   (2)主体结构工程方面包括:梁柱节点钢筋隐蔽过程,混凝土浇筑,预应力张拉,装配式结构安装,钢结构安装,网架结构安装,索膜安装。

 

62、图纸缺陷表现在那些方面?

答:(1)图纸设计单位没有相应资质;

(2)图纸没有经过审图企业审查;

(3)图纸虽经审图企业审查,但审图企业没有相应资质;

(4)图纸的设计违反相关规定。

 

63、施工过程中,经过修改或调整的施工图纸是否需要报政府主管部门审查?

答:必须报政府主管部门审查,未经审查或审查不合格的图纸,不能使用的。

 

64、发包人要求使用专利技术及特殊工艺,谁承担相关费用?

答:发包人承担相关费用,除非合同有相反约定。

 

65、发包人法定解除建设工程施工合同的条件是什么?

答:(1)承包人明确表示或者以自己的行为表明不履行合同主要义务的;

(2)合同约定的期限内没有完工,且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;

(3)已经完成的建设工程质量不合格,承包人拒绝修复的;

(4)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

 

66、承包人停工前,如何防止发包方解除施工合同?

答:(1)停工前,审查签约证据和履约证据,看证据是否充分;

(2)看付款条件是否已满足。

 

67、如果工程未竣工,合同解除后如何确定已完工程的工程量?

答:(1)双方协商确定;

(2)共同委托测量机构鉴定;

(3)诉讼或仲裁后,由法院或仲裁机构委托鉴定。

 

68、承包人法定的解除合同条款有哪些?

答:(1)未按约定支付工程价款的;

(2)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;

(3)不履行合同约定的协助义务的。

 

69、未取得建设工程规划许可证和施工许可证,承包人是否可以解除合同?

答:(1)取得建设工程规划许可证和施工许可证是发包人的法定义务;

(2)发包人未取得规划许可证和施工许可证,承包人可以向发包人发出催告,要求发包人在限定的合理期限内办理;

(3)如发包人不能在指定的期限内取得规划许可证和施工许可证,承包人可以解除合同。

 

70、因发包人违约,承包人解除合同,可以要求赔偿的损失范围?

答:损失范围包括实际损失和可得利益损失,具体包括:

(1)    机械闲置费;

(2)    停工人工费;

(3)    剩余建筑材料价款;

(4)    订购建筑材料的已付订金;

(5)    进退场费;

(6)    搬迁费;

(7)    可得利润。

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