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建设工程施工精要法律问答200例(三)
发布时间: 2010-8-10 20:28:56

36、没有备案的“黑合同”是否属于无效合同?

答:(1)如果签订的“黑合同”是在招投标活动之前,因为违反《招投标法》的强制性规定,属于无效合同;

   (2)如果签订的“黑合同”是在招投标结束之后,该“黑合同”是有效的,但是合同实质性条款与招标文件和中标通知书不一致的,该条款无效,其他条款继续有效;

(3)实质性条款主要是有关工程质量、工期和工程造价的条款,而工程造价又包括支付方式、支付时间等内容。

 

37、招标文件、投标文件及备案合同均没有“垫资”约定,但是“黑合同”有垫资条款,是否有效?

答:(1)《招投标法》第四十六条规定,招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同;

(2)招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议,如果“黑合同”的“垫资”条款与备案合同的实质性内容相背离,属于无效条款。

 

38、《补充协议》改变备案的《施工承包合同》条款是否有效?

答:补充协议改变备案的《施工承包合同》的条款,如果属于实质性条款的改变,且没有变更的法定事由,补充协议是无效的。

 

39、备案合同关于工程造价和工期的条款违反招标文件的规定,是否有效?

答:(1)招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和招标人的投标文件订立书面合同;

   (2)招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议;

   (3)备案合同中存在工程造价和工期的条款违反招标文件的规定,也应该是无效条款。

 

40、什么是建设工程合同实质性条款?

答:(1)《合同法》规定了标的、数量、价款、支付方式、履行方式和违约责任等是合同的实质性条款;

(2)针对建设工程合同来说,涉及建设工程的质量、工期以及工程造价属于合同的实质性条款,包括工程款支付时间、方式等内容。

 

41、地基基础工程和主体结构工程分别发包,是否属于“肢解发包”?

答:(1)“肢解分包”的对象只能是建设单位;

   (2)建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为,是“肢解发包”;

   (3)根据建设工程行业惯例,建设单位将地基基础工程和主体结构工程分别发包,并不违反法律规定,不属于“肢解发包”;

   (4)如果是施工总承包单位,不能将地基基础工程和主体结构工程分包出去,必须自己完成,否则就构成违法分包。

 

42、总承包人的哪些情形属于转包?

答:(1)总包人将其承包的全部建设工程转包给他人的行为;

(2)总包人将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转让给其他单位承包的行为;

(3)“挂靠”是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为;

(4)“挂靠”实质上也是转包的一种形式。

 

43、哪些情形属于违法分包?

答:对于违法分包,法律有以下明确规定:

(1)    总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;

(2)    建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;

(3)    施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;

(4)    分包单位将其承包的建设工程再分包的。

 

44、承包人非法转包、违法分包合同被确认无效,总包合同是否也无效?

答:(1)非法转包、违法分包合同无效,总包合同并不当然无效,分包合同的无效并不影响总包合同的效力;

(2)总包合同是否有效,关键要审查总包合同是否违反《合同法》、《招标投标法》和最高人民法院(2004)14号《司法说明》的强制性规定;

(3)总包合同的效力和合同部分条款的效力是有区别的,总包合同虽然有效,但也可能部分条款无效;

(4)如果总包合同有效,但是总包人签订了非法转包合同和/或违法分包合同,发包人可能依据法律的规定或总包合同的约定,追究解除合同等违约责任。

 

45、转包、违法分包合同无效,转包合同承包人和再分包合同承包人,向发包人主张什么权利,是工程款还是直接工程费用?

答:(1)建设工程施工合同无效,但竣工验收合格,承包人可以请求参照合同约定,请求支付工程价款。这主要是针对这样的无效情形:一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级;二是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效;

(2)对于转包、违法分包的无效施工合同,转包合同承包人和再分包合同的承包人,是不能参照合同约定向发包人主张工程款的,只能是直接工程费。

 

46、发包人一般从哪些方面判断施工单位存在“挂靠”?

答:建设单位主要从以下方面判断施工单位是否存在“挂靠”:

(1)    实际施工的主体是否与总承包企业签订挂靠协议;

(2)    项目经理是否注册在总承包企业;

(3)    工程师、施工员、安全员、材料员、资料员等与总承包企业是否签订劳动合同,是否支付工资;

(4)    工程款项的收支是否经过总承包企业;

(5)    材料采购合同、设备租赁合同签订的主体是否为总承包企业。

施工单位应该从以上方面规范企业的投标行为。

 

47、如何防止发包人以“挂靠”为理由解除施工总承包合同或请求确认合同无效?

答:(1)“挂靠”行为是法律明确禁止的行为,挂靠人以被挂靠人的名义签订的承包合同无效;

   (2)为规范企业管理,避免“挂靠”行为,应该聘用“挂靠人”(包括工地现场五大员)为企业职工,并签订劳动合同和工程项目施工承包协议;

   (3)总承包人要对工程项目实施真正的管理,主要是工程的质量、安全、进度、资金方面的管理。

 

48、承包方如何通过《施工承包合同》的“限权条款”,对工程挂靠行为进行风险控制?

答:施工单位可根据工程项目的不同管理方式,签订不同的“限权条款”:

(1)    合同条款明确所有补充协议必须使用施工单位的公章,而不能使用项目章;

(2)    合同条款明确项目经理或承包人代表无权支付现金;

(3)    合同条款明确凡是涉及工程款结算,项目经理或承包人代表签字后必须加盖施工单位的公章方可生效。

 

49、施工承包合同因“挂靠”行为被认定无效,主张参照合同约定支付工程款的权利人是被挂靠人还是挂靠人?

答:(1)法律规定的实际施工人有几个方面的内容,一是直接与建设单位签订工程施工合同的总承包人因合同无效的实际施工人,二是直接与总承包人签订非法转包或违法分包合同的承包人因合同无效的实际施工人;

(2)因为出借资质的被挂靠人与发包人签订的合同是无效合同,不可能据此来请求支付工程价款,而挂靠的实际施工人基于客观上与发包人之间形成的事实合同,可以追索工程价款。

 

50、如果是必须招标的工程,但是没有进行招标签订的建设工程施工合同发生纠纷,承发包双方均没有主张合同无效,法院或仲裁机构是否必然裁判合同无效?

答:法院或仲裁机构依据职权审查合同的效力,并作出判决合同无效。

 

51、工程承包合同被法院或仲裁机构确认无效,是否都会被法院追缴违法所得?

答:(1)并不是所有工程承包合同被认定无效后,都会被追缴违法所得;

(2)《合同法》第五十九条规定:当事人恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的,因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人;

(3)最高人民法院法释(2004)14号《司法说明》第四条规定,只有三种情况,人民法院或仲裁机构才能追缴非法所得:a、承包人非法转包的,b、承包人违法分包的,c、没有资质的实际施工人借用资质的;

(4)追缴的范围包括承包人的所得利益、出借人的所得利益和实际施工人的所得利益。

 

52、工程欠款超过了诉讼时效,如果属于转包或违法分包工程,能否通过确认合同无效的途径来解决?

答:(1)“民不告,官不理”,合同的有效或无效,如果当事人不向法院或仲裁机构提出请求,法院或仲裁机关不会主动启动确认合同无效的法律程序;

   (2)一般债权虽然有两年的诉讼时效,但是,法律还规定了诉讼时效的中断、中止等法定事由,即只要有证据证明债权人在两年时间内不间断地催讨,诉讼时效一直处于连续状态;

   (3)如果确实超过了诉讼时效,又属于转包或违法分包的情况,可以请求法院或仲裁机构确认合同无效,并要求返还财产或赔偿损失,来避免超过诉讼时效,而达到催要工程款的目的。

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