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建设工程施工精要法律问答200例(二)
发布时间: 2010-7-19 20:29:24

18、承包人停工前,如何防止发包方解除施工合同?

答:(1)停工前,审查签约证据和履约证据,看证据是否充分;

(2)看付款条件是否已满足。

 

19、未取得建设工程规划许可证和施工许可证,承包人是否可以解除合同?

答:(1)取得建设工程规划许可证和施工许可证是发包人的法定义务;

(2)发包人未取得规划许可证和施工许可证,承包人可以向发包人发出催告,要求发包人在限定的合理期限内办理;

(3)如发包人不能在指定的期限内取得规划许可证和施工许可证,承包人可以解除合同。

 

20、发包人直接将分包工程款支付给分包单位,总承包单位有何办法?

答:(1)发包人是否可以直接将工程款支付给分包单位,主要看施工总承包合同是否有约定;  (2)如果有约定则从约定,如果没有约定发包人的行为属于违约,总承包人可以追究发包人的违约责任,包括不予认可发包人的支付行为。

 

21、有效的签证应包括哪些内容?

答:(1) 双方当事人签字、盖章;

(2) 签字的双方当事人必须得到授权;

(3) 签证的内容必须涉及有量、有价,如涉及工期顺延的内容的,须有工期顺延的天数。

 

22、对工程量有争议,承包方怎么办?

答:(1) 按照施工过程中形成的签证等书面文件确认;

    (2) 按照其他证据确认实际发生的工程量;

(3) 承包方与发包方共同委托鉴定机构对工程量进行鉴定。

23、承包人有什么措施应对发包人拒签证、拒索赔、拒付款等行为?

答:(1)投标前进行资信调查;

   (2)签订合同时条款应细化、明确;

   (3)加强合同履行管理;

   (4)组建合适的谈判队伍;

(5)准备诉讼或仲裁材料。

 

24、发包人在签订施工承包合同中,要求承包人放弃索赔条款,是否有效?

答:承包人如在施工承包合同中,签订了放弃索赔的条款,该条款是有效的,表明承包人同意放弃索赔的权利。

 

25、施工合同约定工程质量未达到优良标准,被处以高额罚款,承包人有何措施保护自己?

答:(1)建设部颁发的《建设工程施工质量验收统一标准》,2002年1月1日实施,对建设工程质量统一规定为“合格”和“不合格”标准,取消了“优良”的标准等级;

   (2)2003年1月1日以后签订的施工合同,一律适用“合格”和“不合格”新标准,合同约定达到“优良”标准的条款无效,只要验收合格,即达到合同约定,不承担违约责任;

   (3)如果发包人以此为理由进行高额罚款,施工单位提起诉讼或仲裁,确认该条款无效。

(4)该内容与建设工程要求达到“鲁班奖”、“白玉兰奖”等约定有所不同,这种获奖约定,实际上是约定建设工程质量高于国家规定的强制性标准,有约定从约定。

 

26、工程完工但未经过验收,承包方如何处理发包人“擅自”使用?

答: (1) 不与建设单位签订任何使用完工工程的协议和会议纪要等文件;

    (2) 发包人提出提前使用,承包人必须坚决拒绝,并提出书面意见送达发包人;

    (3) 对发包人提前安装机器设备,搬进入住等使用行为进行拍照和摄像,必要时进行公证。

    如果承包人与发包人共同协商提前使用,或以默示的方式允许发包人提前使用,则对发包人已使用部分的质量问题不能免责;同时,对发包人转移占有视为工程竣工日期也可能产生争议。

 

27、未取得施工许可证,对工期起算有何影响?

答:(1) 发包人有开工指令或开工通知的,以开工指令或通知记载的日期为工期的起算日期;

(2) 发包人没有开工指令或开工通知的,以合同约定的开工日期为工期的起算日期;

(3) 以上两项均没有的,以施工单位实际进场占地的日期为工期的起算日期。

 

28、承包人主张工期顺延,需要注意哪些事项?

答:(1) 准备收集固定导致工期延误的事实证据,比如变更设计工程量增加、质量标准提高、施工图纸没有到位、开工延迟、指令错误、拖延验收隐蔽工程等事实;

    (2) 这些事实与工期延误之间具有因果关系,即拖延的事实必须在关键线路上;

(3) 顺延的具体天数,承包人在办理工期签证时,特别注意应该特别记载工期顺延天数,否则一旦争议,承包人举证难度增加。

 

29、工程竣工验收的主体是谁?

答:(1) 建设单位在收到竣工验收报告后,应当组织设计、施工、监理等单位进行竣工验收;

    (2) 规划、消防、环保等部门的验收实际上是政府职能部门行使管理和监督权;

    (3) 建设行政主管部门备案也只是行政管理的一种形式;

(4) 建设行政主管部门或其他政府部门发现建设单位在竣工验收过程中,违反建设工程质量管理有关规定的,责令停止使用,重新组织竣工验收。

 

30、发包人拖延验收,承包人有什么措施?

答:(1)仔细审查施工承包合同对验收条件是如何约定的,《示范文本》中对工程验收设定了发包人不作为默示条款,即发包人收到竣工验收报告后28天不组织验收或验收后14天不提出意见,视为验收合格;

(2)如果合同有类似约定,承包人应该将验收报告和验收资料专人送达发包人,并请发包人在送达回执上签字盖章;

  (3)如果发包人拒绝签收,承包人必须按照专业人士的建议,通过快递、EMS以及公证方式,有效送达。

31、合同约定固定总价方式,但是实际施工工程量减少,承包人能否按照原合同固定总价金额结算?

答:(1)如果合同明确约定,无论工程量增加或减少,非经双方协商,工程结算价款不变,那么只要该约定没有违反法律、行政法规的规定(譬如,双方故意约定,造成国有资产流失),应该按照有效约定处理;

(2)最高院《司法说明》仅规定因设计变更导致工程量和质量标准发生变化的,只要承包人有证据证明发包人同意施工的,可以结算工程款;

 (3)如果合同没有约定,根据法律的公平、公正的基本原则,实际施工工程量减少的,承包人只能按照实际施工的工程量结算;

(4)因工程量减少,实际上属于发包人违约,承包人可以根据合同约定追究发包人违约责任或要求赔偿损失。

 

32、《司法说明》中有“发包人在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件”的相关规定,“不予答复”的含义是什么?

答:(1)发包人对承包人提交的竣工结算报告有权予以确认或也有权予以否认,但必须做出确认或否认的明确答复;

   (2)发包人对结算报告确认是答复,对结算报告否认、提出修改意见也是答复;

   (3)发包人未能在约定的期限内对承包人提交的竣工结算报告予以明确答复,视为发包人认可承包人的竣工结算报告。

 

33、建设工程竣工验收后,发包人不结算、不付款,承包人能否拒交工程?

答:(1)示范文本规定,承包人收到竣工结算价款后14日内将竣工工程交付发包人,可见交付工程的前提条件就是发包人支付工程款;

(2)法律虽然没有直接规定,承包人可以留置建设工程,但是《合同法》明确规定建设工程合同属于加工承揽合同,而加工承揽合同符合留置的规定;

(3)最高院关于“优先受偿权”的《司法说明》规定,承包人可以按照程序对建设工程主张“优先受偿权”,占有也是保证“优先受偿权”的一种措施;

(4)建设工程作为一种特殊的产品,承包人履行了合同的主要义务,如果发包人财务情况恶化、丧失商誉、怠于履行付款义务、转移财产等,承包人也可以行使不安抗辩权,对建设工程实施占有。

34、发包人通过委托的审价单位拖延工程审价,来迟延支付工程款,承包人怎么办?

答:(1)施工承包合同如果约定工程款结算,需要经过审价单位的工程审价作为结算依据,该约定是合法有效的;

   (2)城乡住房建设部和财政部颁发的文件,对不同工程造价的审价时限有非常明确的规定,按照行业惯例,一般在60天内审价完成;

(3)承包人对审价单位的审价活动,有提供完整资料的义务和配合义务;

(4)如果审价单位故意拖延工程审价,承包人可以不支付或少付工程审价报酬,并追究其违约责任,包括赔偿利息损失等责任;

(5)如果有证据证明发包人和审价单位恶意串通,故意拖延,可以追究发包人的违约责任。

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