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建设工程施工合同签订和履行的法律风险防范五十例(五)
发布时间: 2015-6-30 12:51:56
编者按:建设工程施工合同签订和履行的法律风险防范五十例是本所高级合伙人、主任潘定春律师应河南省建设厅维权办邀请,为河南省建筑施工单位主讲的课程内容。现分五期刊发供交流、参考。本期为最后一期. 

四十一、业主为拖延结算而不组织竣工验收的风险与防范建议措施

(一)风险:承包人不能及时获得工程款,增加建筑工程保管责任,增加经济成本。

(二)建议:1、承包人仔细审查施工承包合同对验收条件的约定,《示范文本》中对工程验收设定了发包人不作为默示条款,即发包人收到竣工验收报告后28天不组织验收或验收后14天不提出意见,视为验收合格;2、如果合同有类似约定,承包人应该将验收报告和验收资料专人送达发包人,并请发包人在送达回执上签字盖章;3、如果发包人拒绝签收,承包人必须按照专业人士的建议,通过快递、EMS以及公证方式,有效送达;4、发函催告。

四十二、工程完工未验收,发包人擅自使用工程的风险与防范

(一)风险:如果承包人与发包人共同协商提前使用,或以默示的方式允许发包人提前使用,则对发包人已使用部分的质量问题不能免责;同时,对发包人转移占有视为工程竣工日期也可能产生争议。

最高人民法院司法说明规定:发包人“擅自”使用未经验收的建筑工程的,又对使用部分建筑质量提出异议的,法院不予支撑。承包人如何避开“擅自”?

(二)建议:1、承包人不要与发包人或建设单位签订任何形式的提前使用工程的协议和会议纪要等文件;2、发包人提出提前使用,承包人必须坚决拒绝,并提出书面意见送达发包人;3、对发包人提前安装机器设备、搬场、装修等使用行为进行拍照和摄像,必要时进行公证。

四十三、发包人通过委托的审价单位拖延工程审价,迟延支付工程款的风险与防范建议

(一)风险:审价单位久拖不审,久审不决,承包人结算工程款遥遥无期,造成资金占用和利息损失。

大家前年遇到一个这方面情况。业主委托的审价单位拖了一年不出审价报告,因为审价报告不出来,业主就有不付工程款的理由,施工单位多次催要,审价单位只给一份不盖章的审价初稿。审价单位为什么不盖章出具正式的审价报告呢?因为他要向施工单位要审价费用,他们与业主单位有约定,审价费用由施工单位支付,而且按照核减、核增比例收取。施工单位对审价报告初稿不满意,拒不支付。后来施工单位委托大家在上海仲裁委员会提起仲裁,就撇开了审价单位的审价报告,就更加不会支付审价费用了。去年,审价单位将施工单位告上法庭,法院判决审价单位证据不足,驳回起诉。施工单位出了一口恶气,非常高兴。

(二)建议:1、查看施工承包合同对工程结算的约定,是否需要经过审价单位的工程审价作为结算依据;2、配合审价单位,提供工程资料,应有资料目录和移交签证;3、“城乡住房建设部和财政部”文件,对工程造价的审价时限有非常明确的规定,利用该部门规章向发包人和审价单位书面催告;4、如果审价单位故意或恶意串通拖延工程审价,承包人可以通过公函或律师函不支付或少付工程审价报酬,并追究其违约责任,包括赔偿利息损失等责任。

四十四、“逾期不结算视为认可结算”条件成就后,又被否定的风险与防范建议

(一)风险:逾期不结算视为认可结算条件成就后,因承包人发函要求结算等行为,否定了结算条件。

(二)建议:1、一旦出现“逾期不结算视为认可结算”的条件出现,承包人应及时收集整理有效送达的凭证;2、不要再次发函要求认可结算报告或协商结算事宜,应发函要求按照结算报告支付工程款。

四十五、工程完工验收通过后,承包人未及时办理工程移交手续的风险与防范建议

(一)风险:工程验收通过后,施工企业未及时办理工程的移交手续,导致施工企业可能承担工程的保管责任或违约责任。

(二)建议:1、工程验收通过,施工企业应时办理工程的移交手续,将竣工项目移交发包人,及时转移撤出施工现场,解除施工现场全部保管责任;2、施工企业可视情况采取下列措施:(1)如因发包人不接收导致不能移交,则应发书面函件催促,或签订补充协议代保管,或及时提交索赔报告,办理索赔手续;(2)如果按合同约定应当移交,则应遵守合同的约定;(3)如因发包人违约,施工企业为保护自身权利暂不移交,则应及时主张自己的权利,尽快按约移交工程。

四十六、发包人在工程结算时对承包人罚款的风险与防范建议措施

(一)风险:工程结算时,发包人往往以工程质量或工期问题,对承包人“质量罚款”、“工期罚款”等,造成承包人心理压力和经济损失。

(二)建议:1、审查合同约定以及合同履行过程中是否出现质量问题或工期延误等行为,要被“罚款”,而且实际上工程质量确实出现问题或工期确实延误,那么,该“罚款”其实是违约金;2、如果合同没有上述约定,工程质量没有出现问题、工期也没有延误,发包人利用优势地位,单方强行要“罚款”,承包人应该发函予以拒绝;3、被罚款后,请专业法律人士分析是否属于法律规定的“显失公平”条款或“乘人之危”情形,如果属于该情形,则可以考虑要求法院或仲裁机构予以撤销。

四十七、承包人不能有效送达法律文件的风险与防范建议

(一)风险:法律文件包括验收申请、通知,竣工报告和竣工资料,结算报告,索赔文件,催款函等,如果不能有效送达,可能导致不能发生的法律效果,不能实现目的。

(二)建议:1、发包人现场回执签字、盖章;2、快递、邮寄,并保留送达存根;3、重要法律文件公证送达。

快递的地址必须是法定的地址或约定的地址。注册地,主要经营地,项目所在地。经常性有些小文件快递过去。

四十八、承包人不能统一管理合同原件及收函、发函的风险与防范建议

(一)风险:造成原件遗失,签证资料不全,竣工资料残缺无法验收、无法及时结算,收函后不能及时有效处理承担不利后果,发函不当造成矛盾和经济损失等。

(二)建议:1、具有专业能力的专人保管各种法律文件,建立档案管理、使用制度;2、收函、发函归口管理,统一处理。

四十九、承包人没有证据证明主张工程款,可能丧失诉讼时效风险与防范建议

(一)风险:承包人仅仅通过电话或现场向发包人主张支付工程款,如果期限超过两年后提起诉讼,可能会增加举证的难度。

(二)建议:1、应该在发包人应该支付工程价款之日起两年内及时提起诉讼、仲裁;2、如果诉讼、仲裁条件不具备,应该通过直接送达、快递送达、挂号信送达等方式向发包人提出书面主张,并保存好签收记录和快递、挂号信凭证等资料;3如主张后对方未能履行的,应在两年内及时提起诉讼、仲裁或每间隔不超过两年向发包人重新主张支付。

五十、承包人未及时主张逾期付款违约金和利息,丧失诉讼时效风险与防范建议

(一)风险:承包人向发包人主张支付工程款时,忽略主张逾期付款违约金和利息,导致逾期付款违约金和利息期限超过两年,可能丧失胜诉权。

大家在上海遇到一家施工单位,与业主发生纠纷,起诉要工程款,以及违约金,但是没有包含利息损失。案件结束后,施工单位说利息漏了,要求重新起诉利息损失,大家接受委托后,与法院先行进行沟通,开始答应可以立案,但是真正去立案时,法院不予立案,认为一事不能两诉,造成经济损失。

(二)建议:承包人向发包人主张工程款的同时,应将逾期付款违约金或利息涵盖,以防超过诉讼时效,导致法院不予支撑。

五十一、诉讼过程中不及时追加当事人的风险与防范建议

(一)风险:在诉讼过程中没有根据相关事实、程序的变化对诉讼当事人进行必要的追加,失去提高实现债权可能性的机会或因未追加相应主体参加诉讼而直接承担相应责任的不利法律后果。

(二)建议:1、请求专业人士帮助根据诉请或反诉等程序变化,追加建设单位、发包人、分包人、分包发包人、挂靠人及实际施工人;2、侵权之诉还可以追加设计人、勘察人或相关材料供应商追加为当事人参加诉讼并承担相应责任,最大限度降低施工企业承担责任的风险。

五十二、承包人申请“优先受偿权”后未及时采取诉讼保全的风险与防范建议

(一)风险:“优先受偿权”是一种请求权,优先于一般债权和抵押权,但不能对抗善意第三人,如果不能及时保全,也会造成优先受偿权全部或部分落空。

(二)建议:财产保全是法院根据当事人的请求,采取查封、冻结、扣押等强制措施,防止当事人将财产转移或发生所有权变更,保证案件判决后能够有效实行,属于司法强制措施。为确保实现“优先受偿权”,承包人应该向法院或仲裁机构申请采取诉讼财产保全措施。

五十三、承包人未及时申请强制实行,丧失法律保护的风险与防范建议

    (一)风险:承包人未能在法律规定的申请实行期限内申请法院强制实行,同时又不存在实行时效中止、中断情形的,导致生效法律文件确认的合法债权不能实现。

(二)建议:1、法律文件生效后马上申请强制实行;2、如果存在实行时效中断事由,承包人应保留证据,并在中断事由发生之日起两年内提出申请;3、如果发生实行中止事由的,承包人应保留证据,并在中止事由发生的期限相加两年实行时效内提出实行申请。

五十四、施工企业在胜诉后判决、裁决无法实行的风险与防范建议

(一)风险:施工企业在胜诉后申请强制实行,但因对方“无可实行的财产”,导致通过法律程序确认的权益无法实现。

(二)建议:施工企业在提起诉讼前,应当委托专业机构对相对方进行必要的尽职调查,全面收集对方财产信息。有条件的,争取在提起诉讼前先申请诉前保全,如法院不受理诉前保全,也应在起诉的同时及时申请财产保全,并与法院沟通,争取在起诉状副本送达对方之前实施保全,以防对方转移财产,导致胜诉判决无法实行。

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