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上上下下左右左右BABA,魂斗罗 30条命秘籍的现实困境——论利用计算机系统漏洞获取虚拟财产的罪与罚
发布时间: 2018-7-10 10:34:37

上上下下左右左右BABA,魂斗罗

30条命秘籍的现实困境


——论利用计算机系统漏洞获取虚拟财产的罪与罚

 

70、80后的热血男子汉们一定还记得,只要输入一段“上上下下左右左右BABA”的操作口诀,就可以在小霸王《魂斗罗》游戏中把生命数从3条命调升至30条命。笔者认为,这是中国电子游戏历史上的第一次“游戏欺诈”,堪称“原罪”。随着网络游戏的风靡,原先的30条命逐渐被演化变种成所谓的账号、“元宝”、游戏装备等虚拟财产,所以,今天类似30条命的获取的对价需要打怪升级完成游戏任务或者购买,其背后的逻辑是网络虚拟世界虚拟财产获取的种种规则以及网络服务商巨大的经济利益。笔者结合目前正办理的案件,就行为人利用计算机漏洞窃取虚拟财产行为的定性及定量问题,随记一二。


 

困境1: 定性之争,尚未明晰


在早期,利用计算机漏洞窃取虚拟财产,甚至只是民事纠纷,公安机关往往不予立案,因为网络虚拟财产不具有盗窃罪,不宜纳入刑法第二百六十四条规定的盗窃罪中“财物”的范畴。即使实务中检察机关仍以盗窃罪诉之,虚拟财产价值的计算方式也是一个令人头疼的问题。所以,非法获取计算机信息系统数据罪在2009年刑法修正案(七)制定的时候,摇头晃脑的出现了。原本以为非法获取计算机信息系统数据罪能像一股清流般的解决窃取虚拟财产的问题,但是,但理论界与实务界的看法还是大相径庭。笔者归纳了以下四种不同观点:


第一种观点是以非法获取计算机信息系统数据罪论处。

第二种观点是以破坏计算机信息系统罪论处。

第三种观点仍然坚持盗窃罪论处,认为前两种罪名主要针对的是网络安全秩序,窃取虚拟财产不在此法益保护之列。

第四种观点是以盗窃网络游戏虚拟财产构成犯罪的,同时触犯盗窃罪与非法获取计算机信息系统数据罪两个罪名,属于想象竞合,可择一重罪处断。

第五种观点认为,行为人实施盗窃虚拟财产的行为,必然要利用计算机网络系统,将不可避免地发生牵连犯罪的情况,同时触犯盗窃罪、非法获取计算机信息系统数据罪等罪,一般应从一重罪处罚。


由于虚拟财产保护的力度较之实物财产较弱,且有刑事打击力度过重之嫌,第四、五种观点一般只停留在学者的探讨中。所以,问题就集中在虚拟财产是作为财产予以保护还是以电磁数据予以保护,如果作为财产加以保护,就定性盗窃罪,反之,就定性为计算机类犯罪。


2010 年 10 月,有关部门就利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定罪问题征求过最高人民法院研究室意见。最高人民法院研究室经研究认为: “利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利行为目前宜以非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚。”但是,研究室的意见终究只是参考,笔者发现实务中检察院以计算机犯罪起诉,亦有不少法院认为指控罪名不当,以盗窃罪论处。


笔者认为,在涉案金额特别巨大的情况下,若适用盗窃罪,就有可能给行为人判处10年以上有期徒刑或无期徒刑,较之计算机犯罪的刑期(较之破坏计算机信息系统罪的量刑,最多5年上下),则明显畸重。所以,在实务中公诉机关若以盗窃罪起诉,应该能看出这次“出手”是比较重的。


 另外,即使大家都认为是计算机犯罪,实务中破坏计算机信息系统罪和非法获取计算机信息系统数据罪的定性争议,也时有发生。如有法院认为,破坏计算机信息系统罪在客观上要求行为人要对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰,造成计算机信息系统不能正常运行,或者是对系统中存储、处理或传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作,而窃取虚拟财产的行为没有产生此类效果,仅仅利用了计算机信息系统的漏洞非法获取了系统内的部分数据。这个争议对于被告人是有现实意义的,前者加重情节为五年以上有期徒刑,后者为三年以上有期徒刑。实务中公安机关会倾向以破坏计算机信息系统罪进行侦查,他们认为行为人通过漏洞刷出了游戏装备,破坏了游戏的公平性和正常的交易秩序,整个游戏的生态链毁坏了,进而就是破坏了计算机系统。

 

困境2: 虚拟之物,价值几何?


笔者认为,即使大家能将行为定性统一到非法获取计算机信息系统数据罪上,网络虚拟财产价值认定难的问题仍然没有解决。这个问题不解决,量刑依据的经济损失就难以固定。根据 2011年《两高关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的说明》的规定,非法获取计算机信息系统数据,违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的;应当认定为“情节严重”,处三年有期徒刑或拘役,并处或单处罚金;数额达到前述五倍以上的;应当认定“情节特别严重”,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。 

这里面,违法所得容易计算,即若行为人将窃取的虚拟财产专卖盈利的数额。但经济损失的计算,就困难很多。第一种是网络游戏开发商直接销售虚拟财产时的自定价格,而第二种是游戏玩家或第三方交易平台线下交易的市场价格。 实务中,鉴定机构常常以第一种作为计算方式得出鉴定意见。但是,这里面的问题很大。笔者认为,网络世界中虚拟财产的损失与现实世界中财产的损失不能等同视之。比如,行为人盗刷了10个亿的游戏装备,并不意味着运营商损失10个亿。


首先,网络世界游戏装备没有资源的稀缺性,江湖上的屠龙刀、倚天剑一千件,一万把都是可以变出来的。

其次,行为人窃取的武器装备如果没有及时变现,存在于行为人名义的仓库之中,一旦运营商进行游戏复原查封,盗刷的武器一夜之间就会消失,运营商可以止损,不会有损失。知乎上有这样一问一答,问:当发现玩家利用游戏漏洞刷道具,该不该第一时间进行封号?答:封号不封号看运营商心情,但刷的物品肯定是要清零。再次,运营商对于武器、元宝的定价是随意的,不受现实社会货币定价、发行的约束。现实生活中,某游戏中一把屠龙刀的官方售价折合人民币就要5400元。即使采用第二种计算方法,虽可在官方价格的基础上7、8折,但也无法回避前述弊端。


根据《两高关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的说明》,“经济损失”,包括危害计算机信息系统犯罪行为给用户直接造成的经济损失,以及用户为恢复数据、功能而支出的必要费用。


笔者认为,不宜将窃取的虚拟财产与直接造成的经济损失划等号。行为人窃取的游戏装备的数量总和只能说是运营商的预期利益,但不是必然的收益。运营商可以寻求民事救济,但该等利益不应该受刑法保护。实务中比较好的解决方式是,无论是公诉机关、法院还是辩护人,将非法获取计算机信息系统数据的金额用来解决刑事入刑标准的问题,但一旦解决了入刑问题,案件的量刑偏重其他情节或违法所得,相对忽略经济损失。有些案子倘若按运营商的官方定价计算,经济损失的数额特别巨大,机械适用,整个刑期会畸高,出现罪责刑不一致的情况。

 

困境3: 漏洞诱惑,何去何从?

  

翻阅各例判决时,会发现有时候计算机系统漏洞在游戏上线之初就存在的,而非行为人通过外挂或人为技术刻意攻击所形成的。很多作弊码设计出来并非是给玩家用的,而是给测试用的。虽然别人家的篱笆没有扎牢,不是你可以入宅偷窃的理由,但实务中亦有司法机关将此作为一个量刑情节予以考虑。当然,这不是重点。当年英国米尔福德小镇上发生的一个事情。有一天,有一台银行自动取款机发生故障,顾客在取款时会吐出双倍数额的现金,有顾客趁机多取款。但是,银行事后表示,不仅不会追究顾客盗窃罪,同时,顾客还可以保留这笔钱。银行之所以放弃追究“故障游戏”时,从商业和社会意义上做了价值考虑,故事也最终花好月好,圆满结局。然而,现实的环境,大家未必有遭遇如此善良的银行,大家亦深知自己并非道德上的绝对圣徒,也会被一些“漏洞”所引诱。游戏如此,人生亦如是。当诱惑力足够大时,生活是否也会陷入“故障游戏”中,或一念良善,或一念成魔。


最后,摘录《创世纪》片段收作结尾:


耶和华呼唤那人,对他说:“你在哪里?”

他说:“我在园中听见你的声音,我就害怕,因为我赤身露体,我便藏了。”

耶和华说:“谁告诉你赤身露体呢?莫非你吃了我吩咐你不可吃的那树上的果子吗?”

那人说:“你所赐给我、与我同居的女人,她把那树上的果子给我,我就吃了。”

耶和华对女人说:“你作的是什么事呢?”女人说:“那蛇引诱我,我就吃了。”

耶和华对蛇说:“你既作了这事,就必受咒诅,比一切的牲畜野兽更甚;你必用肚子行走,终身吃土。”



编辑:陈曦律师| 88必发官网

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