案例评析

案例评析

88必发官网 > 案例评析 > 案例评析
建设工程施工精要法律问答200例(七)
发布时间: 2011-4-25 20:24:03

111、因发包人的原因造成工期顺延的事实,承包人如何履行催告义务?

答:根据《司法说明》和《建设工程施工合同》(示范文本)规定,发包人迟延支付预付款、进度款,承包人均有通知的义务。

 

112、发包人、监理单位经常在签证单上签署“不同意追加费用”或“工期不予顺延”,承包人有何良策?

答:(1) 如果属于设计变更导致建设工程的工程量和质量标准发生变化,对该部分工程价款不能协商一致,承包人可以要求按照定额审价;

    (2) 如果是合同范围之外的工程,承包人需要保留发包人同意施工的凭证,然后结合其他签证据实结算;

    (3) 如果因发包人的原因,造成在工程的关键线路上工期延误,承包人应及时收集并保管证据,包括使用照片、摄像等手段固定证据;

    (4)前述几种情况实际上都已进行索赔程序,承包人有一项工作必不可少,即在建设单位或建立单位签署“不同意追加费用”或“工期不予顺延”后面声明,承包人不同意或有异议,并将日期和时间签在建设单位或监理单位之后;

    (5)承包人可以申请审价单位进行审价,也可以在竣工结算时提出追加,如果仍然不能达成一致意见,可以通过司法鉴定解决。

 

113、承包人主张工期顺延,需要注意哪些事项?

答:(1) 准备收集固定导致工期延误的事实证据,比如变更设计工程量增加、质量标准提高、施工图纸没有到位、开工延迟、指令错误、拖延验收隐蔽工程等事实;

    (2) 这些事实与工期延误之间具有因果关系,即拖延的事实必须在关键线路上;

(3) 顺延的具体天数,承包人在办理工期签证时,特别注意应该特别记载工期顺延天数,否则一旦争议,承包人举证难度增加。

 

114、承包人如何避免逾期竣工违约责任?

答:(1) 掌握施工进度,避免工期延误;

(2) 收集工期顺延的证据;

(3) 承包合同对逾期竣工的违约金约定要尽可能小。

 

115、合同无效,发包人能否追究承包人工期延误的违约责任?

答:(1) 按照法律规定,如果合同无效,有关工期以及工期延误的违约条款均属无效,但是解决争议的条款是有效的;

(2) 发包人不能依据合同条款追究承包人工期延误的违约责任;

(3) 如果一方当事人因合同无效造成损失而诉至法院或仲裁机关,法院或仲裁机关会根据各方当事人导致合同无效的过错责任大小,裁判各方承担损失。

 

116、工期的截止日期是竣工验收合格之日还是工程交付之日?

答:(1) 工期是承包人按照承包合同约定的完成施工总天数,一般从开工之日到竣工验收之日;

    (2) 竣工验收是发包人按照竣工报告和竣工资料,组织设计、施工、监理等对建设工程质量和标准进行“合格”和“不合格”验收的行为;

(3) 建设工程竣工验收合格之日,即是工期的结束之日,承包人何时交付工程,与工期没有实际关系;

(4) 如果施工承包合同约定竣工结算后,在一定期限内支付工程结算款,但是发包人没有支付,承包人可以拒绝交付工程。

 

117、工程质量鉴定、工程价款审价和工期鉴定是否可委托一家单位?

答:(1) 工程质量鉴定、工程价款审价和工期鉴定单位,都必须具有法律规定的资质;

(2) 在建设工程验收前,工程质量由质检站鉴定,验收后由危房检测单位鉴定;

    (3) 目前的政府行政主管部门并没有颁发工期鉴定资质,工期鉴定一般委托造价单位进行。

 

118、工程竣工验收的主体是谁?

答:(1) 建设单位在收到竣工验收报告后,应当组织设计、施工、监理等单位进行竣工验收;

    (2) 规划、消防、环保等部门的验收实际上是政府职能部门行使管理和监督权;

    (3) 建设行政主管部门备案也只是行政管理的一种形式;

(4) 建设行政主管部门或其他政府部门发现建设单位在竣工验收过程中,违反建设工程质量管理有关规定的,责令停止使用,重新组织竣工验收。

 

119、竣工验收资料包括哪些内容?

答:竣工资料的内容应包括工程施工技术资料、工程资料、工程检验评定资料、竣工图和规定的其他应交资料,具体包括:

(1)    立项申请报告批复及计划立项批准文件;

(2)    固定资产投资许可证; 

(3)    建设项目选址意见书;

(4)    建设用地规划许可证;

(5)    建设工程规划许可证;

(6)    建设用地批准文件及土地使用证;

(7)    征拆用地批文、征拆范围绿线图及补偿文件;

(8)    可行性研究报告、建设项目经济评价书;

(9)    规划控制线及审核意见;

(10) 规划设计要点及附图;

(11)规划设计方案审批表及审批图;

(12)建设工程设计条件及附图;

(13)建筑总平面审核图;

(14)环境影响报告书或环境影响报告表或环境影响登记表;

(15)公安消防审核意见书;

(16)施工图审查批准书;

(17)建筑物室外配套设施设计要点及说明;

(18)建筑工程初步设计审批表;

(19)人防工程审核意见;

(20)工程地质勘察报告;

(21)招、投标及中标通知书;

(22)监理中标通知书;

(23)建筑设计中标通知书;

(24)施工承包合同;

(25)施工监理合同;

(26)建筑设计合同、设计委托书;

(27)工程质量监督登记表及受监工程通知书;

(28)施工安全监督登记表及安全受监通知书;

(29)建筑工程施工许可证。

承包人可以在送达的竣工验收报告后面附函,注明发包人如果认为竣工验收资料不全,应在收到竣工报告后的指定日内提出书面要求,预期未提出视为资料齐全。

 

120、发包人拖延验收,承包人有什么措施?

答:(1)仔细审查施工承包合同对验收条件是如何约定的,《示范文本》中对工程验收设定了发包人不作为默示条款,即发包人收到竣工验收报告后28天不组织验收或验收后14天不提出意见,视为验收合格;

(2)如果合同有类似约定,承包人应该将验收报告和验收资料专人送达发包人,并请发包人在送达回执上签字盖章;

  (3)如果发包人拒绝签收,承包人必须按照专业人士的建议,通过快递、EMS以及公证方式,有效送达。

 

121、发包人以各种理由阻扰工程竣工验收通过,承包人怎么办?

答:(1)严格按照合同的约定,有效地向发包人送达竣工验收报告及相关资料;

(2)发包人超过约定的期限不予验收或验收后在规定的期限内不提出异议,按照法律规定,视为验收合格。

 

122、工程竣工验收过程中,只有建设单位或监理单位与施工单位的验收是否有效?

答:建设单位或其授权的监理单位与施工单位的验收是有效的,并不违反相关规定。

 

六、合同价款、工程款及工程结算

123、直接发包的备案合同与补充合同实质性内容不一致,按照哪个合同结算?

答:(1)直接发包的合同,就是指不需要招投标而签订的合同,虽其根据要求进行备案,但与经招投标程序签订的备案合同是有区别的;

   (2)直接发包的备案合同不适用《司法说明》第21条的规定,在结算工程价款时,以补充合同作为结算依据,而不是以备案的合同作为结算依据。

 

124、应该招标而未招标,双方私下签订施工合同,如何确定结算依据?

答:(1)应该招标而未招标,双方私下签订的施工合同,肯定是无效施工合同;

  (2)施工合同无效,但工程竣工验收合格,可按合同约定支付工程价款,双方私下签订的施工合同仍可作为结算的依据。

 

125、“三边工程”如何结算?

  答:“三边工程”是边设计、边修改、边施工的工程。“三边工程”应当据实结算,工程量与计价方式在工程结算中非常重要。工程量是计算工程价款的基础,故施工过程中必须做好施工记录和加强工程量签证,隐蔽工程隐蔽前应当提请发包人检查并签字确认。施工合同中应当明确约定计价方式,尤其是明确约定设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化时的计价方式,如果无约定或者约定不明,且当事人对该部分工程价款不能协商一致,裁决机关将参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

 

126、合同约定固定总价方式,但是实际施工工程量减少,承包人能否按照原合同固定总价金额结算?

答:(1)如果合同明确约定,无论工程量增加或减少,非经双方协商,工程结算价款不变,那么只要该约定没有违反法律、行政法规的规定(譬如,双方故意约定,造成国有资产流失),应该按照有效约定处理;

(2)最高院《司法说明》仅规定因设计变更导致工程量和质量标准发生变化的,只要承包人有证据证明发包人同意施工的,可以结算工程款;

 (3)如果合同没有约定,根据法律的公平、公正的基本原则,实际施工工程量减少的,承包人只能按照实际施工的工程量结算;

(4)因工程量减少,实际上属于发包人违约,承包人可以根据合同约定追究发包人违约责任或要求赔偿损失。

 

127、固定总价或包死价、闭口价合同,工程造价在什么情况下可以调整?

答:(1)出现了合同约定的风险范围之外的风险,比如,材料涨价超过约定的比例等;

(2)因设计变更导致工程量和质量标准发生变化。

 

128、固定价承包合同是否需要工程造价鉴定?

答:(1)固定价承包合同包括固定总价承包合同和固定单价承包合同两种情形,前者习惯称作全闭口价合同,后者称作半闭口价合同;

   (2)固定总价承包合同,因总价已确定,不能再就工程价款进行鉴定;固定单价承包合同,因只固定了单价,而工程量没有固定,因此仍可就工程量进行鉴定。

 

129、如果施工承包合同约定“工程造价不因任何因素、任何理由、任何风险而调整”,能否适用变更设计按定额结算工程款?

答:(1)该约定确实像一个紧箍咒套在承包人头上,承包人最好不要签订这种条款;

   (2)如果已经签订该条款,需要研究招标文件和投标文件中是否涵盖这些内容,如果涵盖则承包人要求调整工程造价增加了很大风险,但是仍然可以从该约定仅仅针对合同范围内的工程量,而变更设计部分工程是合同范围之外来进行抗辩;

   (3)如果招标文件和投标文件没有涵盖这些内容,施工过程中发生变更设计导致工程量和质量标准发生变化,则可以适用协商不成按当地建设主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款。

 

130、没有签订施工承包合同,但是已经部分施工,工程款如何结算?

答:(1)施工企业应停工,要求建设单位签订工程承包合同;

   (2)如果施工企业想继续施工,则必须收集保管好每月的月报表及建设单位的批复、施工变更签证及索赔文件;

  (3)因为没有施工承包合同,施工单位可以参照建设部、国家工商总局依据建筑行业惯例制订发布的《建设工程施工合同(示范文本)》的相关条款履行;

   (4)如果一直没有签订合同,发生纠纷后,双方又不能协商解决,法院或仲裁机构一般会委托审价单位进行审价,审价单位会参照当地的建设主管部门颁发的定额以及当地建筑市场行情审价,该审价报告可以作为结算依据。

(如需转载,请注明出处)

返 回
上一篇:读者来信:业主强行无理“罚款”律师解答如何化解
下一篇:读者来信:发包人未验收“擅自”使用承包人有办法保护权益

Copyright ? 2014 88必发官网. All Rights Reserved. Designed by Wanhu 沪ICP备05056355号-1

XML 地图 | Sitemap 地图