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各地法院审理关于建筑工程施工合同纠纷案件引导意见的比较(一)
发布时间: 2010-11-19 20:27:18

江苏、浙江、山东、安徽、福建、广东、深圳和南通等地

法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件引导意见

特别规定 ()

              上海市世代律师事务所 潘定春 李文一律师

 

一、江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》

江苏省高院于2008年12月17日审议并通过了《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》(下称江苏高院意见),江苏高院意见较之最高院的相关《司法说明》及其他高院引导意见,具有以下不同之处。

1、适用对象:三种合同纠纷例外

劳务承包合同纠纷、家庭住宅装饰装修合同纠纷和以房屋直接充抵工程价款且发包人对房屋不再享有权利的合同纠纷,不适用引导意见。

2、中标价低于成本价合同无效

中标合同约定的工程价款低于成本价的,当事人要求确认建设工程施工合同无效的,人民法院应予支撑;但是发包人要求参照合同约定的价款结算的,人民法院应予支撑。

3、细化了“挂靠”的表现形式

以承包人与建设单位有无资产产权联系,有无统一的财务管理,有无规范的人事任免、调动或聘用手续,作为认定挂靠的具体依据。

4、明确优先受偿权的两种期限的起始点

承包人的工程价款优先受偿权的行使期限具体明确为两种情况,建设工程已经竣工的,行使期限自建设工程竣工之日起六个月;建设工程未竣工的,行使期限自建设工程合同约定的竣工之日起六个月。

5、《示范文本》通用条款可作为行业惯例

建设工程合同生效后,当事人对有关内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者参照国家建设部和国家工商总局联合推行的《建设工程施工合同(示范文本)》的通用条款确定。

6、突破造价《鉴定报告》按实结算的例外情况

建设工程价款在鉴定过程中,如果承包人出具的工程签证单等工程施工资料有瑕疵,鉴定机构未予认定,人民法院按照鉴定报告支撑工程价款;但是当事人有证据证明工程签证单等工程施工资料载明的工程内容确已完成的除外。

7、合作开发房地产各方对工程款承担连带责任

合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同,承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的,人民法院应予支撑。

8、挂靠与被挂靠人承担连带民事责任

挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同,因履行该合同产生的民事责任,挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。

9、擅自变更工程规划、设计,造成损失的责任承担

发包人如果擅自变更工程规划、设计,承包人按照发包人指令施工的,由此造成发包人损失的也由发包人自行承担;造成第三人损失的由发包人与承包人承担连带责任。

10、人民法院收缴非法所得的范围

承包人转包、违法分包建设工程所获得的利润以及实际施工人支付的管理费,人民法院可以收缴。

二、浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见(征求意见稿)》

浙江省高级人民法院目前出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见(征求意见稿)》(下称浙江高院意见稿)分为十章四十七条,较为详细规定了建设工程施工过程中的各个环节,其特别之处在于以下方面。

1、    确定“三无”合同的效力以及补正条件

发包人未取得建设用地规划许可证、土地使用证或建设工程施工许可证,当事人主张施工合同无效的,人民法院不予支撑;发包人未取得建设工程规划许可证,施工合同应认定无效,但是起诉前取得建设工程规划许可证的,应认定合同有效。

2、    明确增加发包人不履行协助义务,承包人的合同解除权

除最高院《司法说明》第九条明确承包人解除施工合同的情形外,浙江高院意见稿增加三条,明确发包人未在约定时间内提施工场地、施工道理、施工用水和施工用电,未在约定的时间内提供完整工程地质和地下资料或施工图纸,未在约定的时间内办理工程中间验收,致使承包人无法施工,且在催告的合理期限内仍未履行相应义务,承包人可以请求解除施工合同。

3、    明确规定三种情形可以工期顺延

发包人拖欠工程预付款、进度款、变更设计足以造成工程停工、窝工或者因不可抗力因素等原因造成工程停工的,工期可以相应顺延;承包人有证据证明发包人存在拖延工程款、变更设计、增加工程量等导致顺延工期且在合同约定的办理工期顺延期限内向发包人提出顺延工期的要求,或者上述情形严重影响施工进度的,承包人可以主张工期顺延;施工过程中因发包人变更设计增加工程量,双方未约定工期又不能协商一致的,可以按定额工期顺延。

4、规定可以行使抗辩权,合理留置建设工程

建设工程完工后,承包人以发包人未按照约定支付工程款为由,不协助办理工程竣工验收,视为停工;建设工程经竣工验收合格后,发包人拖欠结算或者拖欠工程款的,承包人可以行使抗辩权为由不交付建设工程,但不交付的工程价值应与工程欠款基本相当。

5、    推定或认定工程竣工验收合格的条件

建设工程完工后已由发包人实际控制,发包人既不组织竣工验收,又未提出质量问题的,视为工程竣工验收合格,工程完工之日视为工程竣工验收合格之日;发包人或监理单位已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格的,应认定工程经验收合格,对工程中存在的质量问题作保修期内质量问题处理。

6、承包人对工程质量瑕疵不能免责的三种情形

承包人明知发包人提供的设计图纸存在问题或者在施工过程中发现问题,没有及时提出意见和建议继续施工的;承包人对发包人提供的材料(包括商品混凝土)没有进行应有的讲演或经经验不合格仍然使用的;承包人对提出的违反法律法规和建筑工程质量、安全标准,降低工程质量的要求,承包人不予拒绝而进行施工的。

7、    确定有权确认工程量和工程价款的主体

双方当事人对有权进行工程量和价款等予以签证、确认的具体人员有约定的,除该具体人员及法定代表人外,其他人员对工程量和价款等所作的、确认不能作为工程价款的结算依据。

8、明确固定总价合同,工程量增加调整工程款的处理方式

在固定总价包干范围以外增加的工程量,应记入合同价款;固定总价包干范围约定不明,如发包人不能证明该增加的工程量已包括在包干范围内的,应计入合同价款;发包人以固定单价包干形式招标,而签订固定总价包干合同后,发生工程量争议的,以实际工程量计算包干总价;签订固定总价合同后,工程发生重大变化或固定总价所依据的设计图纸发生重大变更的,按照双方确定的工程量清单单价据实结算。

9、实际施工人权益损害后的保护机制

非法转包、违法分包建设工程,实际施工人与承包人约定以承包人与发包人之间的结算价款作为双方结算依据的,应按约定结算;实际施工人举证证明承包人和发包人之间的结算结果损害其合法权益的,人民法院可根据实际施工人的申请,依据承包人与发包人之间的结算文件、合同及相关签证确定实际施工人应得的工程价款。

10、明确规定违约金的标准

建设工程施工合同对违约金有约定的,按照约定处理,但是违约金的总额,不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失;违约金一般不超过合同未履行部分的30%。

11、未经承包人同意,发包人直接罚款无效

建设工程施工合同约定的“罚款”,应视为双方约定的违约金;即使合同约定的发包人可以直接从工程款中抵扣,单未经承包人同意的抵扣行为无效;当事人可以按照合同法的规定要求予以调整。

12、施工合同无效,违约作为损失赔偿

建设工程合同无效后,但是建设工程质量合格的,参照合同约定计算工程款,如果承包人延误工期或发包人拖欠工程款,当事人应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失。

13、优先受偿权的排除范围

学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施的承包人主张工程价款优先受偿权的,不予支撑。

14、严格实际施工人突破合同相对性的三个条件

实际施工人以发包人为被告提起诉讼,必须符合前提条件,即实际施工人的合同相对人破产、下落不明、且实际施工人至第一个承包人或总承包人之间的合同均为无效,实际施工人不提起发包人未被告的诉讼,就不能保障其权利实现。

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